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1、现代化进程中的中国民法现代化法学论文 关键词: 民法现代化/ 悖论/方法论内容提要: 在古代中国，不存在知识学意义上的民法，而近代以来急剧社会变迁的整 体环境又不利于民法的发展。因此，在当代中国，追求和实现民法的现代化就既是一种正 当，又是一种必然。然而，在当代中国民法现代化的进程中，存在着纠纷解决与制度供给、 法律与立法、普遍性与地方性之间的悖论。这些悖论的存在，影响着中国民法现代化的路 向、途径和实现方式。同时，中国民法的现代化意味着民法方法论的转型和创新，只有打 破自我封闭的限制，加强与其他学科的交流，才更有助于实现中国民法的现代化。“现代化”是 16 世纪，特别是自工业革命以来出现的一
2、个世界性的历史进程。从历史 的角度透视，现代化是指人类社会自工业革命以来所经历的一场急剧变革，它以工业化为 动力，导致传统的农业社会向现代工商社会的全球性大转变，它使工商主义渗透到经济、 政治、法律、文化、思想等各个领域，引起深刻的相应变化。1中国自近代卷入资本主义 的世界体系以来，也在不断追赶现代化的大潮，其间，对法制现代化、进而现代法治的追 求可谓历尽艰辛。如今，我们的法治建设取得了巨大成就，中国民法典也正在分编、分部 门的加紧制定。所有这一切都足以让我们倍感振奋。然而，成就的背后是否存在致命的隐 忧?振奋的背后是否存在严峻的挑战?这些也许让人不快的问题的提出可能是多余，但是对 每一个关心
3、中国法治进程的法律人来说，却是无法回避的。正是基于这种理性的反思、甚 至是批判，笔者拟对当代中国民法2 的现代化问题进行较为深层的剖析和探讨，以期推进 我国民法的进步和更加繁荣。一、范畴界定（一）语词与正名:“民法现代化”在分析讨论民法现代化的内涵之前，一个必须回答的问题是， “民法现代化”这一提法 本身是否有问题? 北京大学法史学教授李贵连先生认为，法律现代化和民法现代化是不一样 的，因为中国古代没有民法，以后仿造德国民法典制定了大清民律草案，而德国民法典本 身就是现代化的，因此， “我对中国民法现代化的概念是不接受的，是接受不了的。我觉得 中国没有什么民法现代化的问题” 。3 其实，李贵连
4、先生的观点在学界具有相当的代表性。 如果“民法现代化”问题本身不存在，则诸如民法现代化的内涵、目标、评价标准以及与 民法现代化相关的中国古代有无民法等一系列相关课题就不再具有学术意义和研究价值。 这里，问题的关键是如何认定“民法” ，进而如何认定“法” 。对法和民法内涵的不同认知， 导致了对上述问题的不同回答。4笔者认为，中国古代存在民事关系，存在解决民事纠纷、 维护生产生活秩序的民事规则，却不存在对民事规则、民事权利和民事关系等民事现象的 “确认机制”和“区分规则” ，没有开展对民事现象进行归纳、总结、梳理的工作。简言之， 中国古代没有产生过知识学意义上的民法学特别是民法方法论。5而近代以来
5、，虽然我们 制定了一系列的民律草案、民法典，但由于如所言的“救亡压倒启蒙”的历史潮流 的影响，现代私权利意义上的民法一直没有深入民间、生根成长;6建国后，一系列的原因 导致了中国民法发展进程的再次中断。直到改革开放和社会主义市场经济建设的全面展开， 中国民法才得到了全面发展，而此时得到全面发展的中国民法在历经近百年的坎坷以后， 却又面临各种各样的困难和更加严峻的挑战，此时，民法的现代化就顺乎历史发展逻辑的 成为当代中国经济社会发展现实的诉求。也因此， “民法现代化”的提法是有其存在意义的， 这一概念本身的存在在不断正当化民法学人的研究的同时，也在不断推进着整个中国法治 的现代化。（二） “民法
6、现代化”的涵义在确定了“民法现代化”这一提法的科学性、必要性之后，就亟需对“民法现代化” 的涵义加以具体把握。如前所述，现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程， 它涵盖了一个国家、社会的方方面面。民法现代化仅仅是这一历史进程中的一部分。因此，对民法现代化涵义的阐明离不开现代化的语境。同时，民法的现代化也离不开中国语境， 离不开当代中国的国情，离不开正全面推进的社会主义市场经济建设。在此基础上，我认 为，中国民法的现代化是一个伴随着社会主义市场经济的不断发展而不断演进、逐步完善 的过程，是当代中国社会整体变迁的必然;同时，民法现代化又具有相当程度的自觉，它服 务于当代中国社会的平稳转型
7、与和谐进步，发挥着调整社会关系、稳定社会秩序、实现社 会正义的功能。它既为建立和谐社会所不可或缺，又是现代法治得以实现的重要标志之一; 它既要顺应市场经济的内在规律性要求，又要照顾长期浸润于中华文化的独特的价值观念 和伦理系统; 既要适应当代中国的语境，又要积极参与当代中国语境的重塑; 既要有助于法 治的统一，进而促进国内市场的统一和健全，又要对各种具有存在合法性的“地方性”规 则、习惯、惯例保持一种“同情的理解”;它既要有效解决现实生活中纷繁复杂的人身纠纷 和财产纠纷，又要担负起现代法治启蒙的重任;既要遵循理性，又要重视经验; 既是我们面 对的现实，又是永远值得我们追求的理想。正是诸种悖论的
8、相互磨合以及悖论之间的相互 交织构成了当代中国民法现代化的时代背景，而对诸种悖论的不断超越则合乎逻辑的成为 当代中国民法现代化的题中应有之义。一句话，中国民法的现代化是一个长期的历史演变、 理性沉淀和制度经验不断累积的过程，是一个工具理性与价值理性、历史与逻辑相统一的 过程，以及，是一个传统与现代、普遍性与地方性相互竞争、借鉴、融合并最终完成创新， 诞生新的“中国特色”的过程。然而，历史似乎总是在永远的相对与暂时的绝对之间的冲突中徐徐前行。民法的现代 化同样如此，它既是一种奋斗、追求的目标，又更是一个从更加宏观的实现社会福 祉的视角透视实现工具和途径。然而，万里之行毕竟始于足下，所有这一切的实
9、现 都还需要我们民法学人、甚至是关心中国法治进程的每一个人在长期、平凡、琐碎的工作 中的点滴累积，毕竟我们更加需要的是，关注眼前不太遥远的路。二、悖论与挑战: 中国民法的现代化近代以来民法现代化的实践始终是在中国追求现代化的历史语境中构成的，7并在此 过程中打下了这一具体历史时空情景的印记。然而，近代以来的“历史时空情景”有一个 几乎是贯穿始终的特征: 政治、经济、文化发展的不平衡。8这一基本的现实国情决定了中 国民法现代化的路径选择和实现方式，以及在此过程中已经并且可能还会遇到的严峻挑战。 在当代中国，这一特征的表现十分明显，也正是在这一背景下，中国民法在不断走向现代 化的过程中，出现了一系
10、列悖论，遭遇了一系列挑战。而我们民法学人需要直面这些悖论 现象和挑战，通过对各种冲突的分析和理解，找到问题的解决办法，以此来推进中国民法 的现代化。本文不打算对所有的矛盾冲突进行全面的分析，那将是非几本专著不足以阐述 清楚的庞大课题。我将主要从纠纷解决与制度供给、法律与立法、普遍性与地方性三个角 度，切入对民法现代化进程中的悖论与挑战的分析。（一）悖论一: 纠纷解决与制度供给在当代中国，随着市场经济的发展、人口流动的频繁、城市化进程的加速以及随之引 起的人们价值观念的变化等，民法范围内的人身纠纷与财产纠纷正日趋增多、复杂化，婚 姻问题、赡养老人问题、家庭财产的继承、未婚男女同居引起的人身和财产
11、纠纷问题、合 同与经济纠纷、交通事故和侵权纠纷等已经成为近年来群众普遍关注的问题，这就需要纠 纷解决机制的及时、合理、有效供给。就正式的纠纷解决机制而言，需要健全、完善的民 法制度，否则，一方面整个社会可能失去和谐、缺乏稳定、甚至是陷入无序，而这对于任 何一个社会来说都是危险的;另一方面，则会引起各种体制外纠纷解决机制的滋生，如黑恶 势力的兴起，私力救济和个人报复的蔓延等，这些都会同时造成对正常社会秩序的有力冲 击，从而对整个社会的安定、发展构成潜在威胁。9 事实上，近年来群众反映比较多的社 会问题，都多少从某个侧面反映了民法制度供给的不足。然而，与此相悖的是制度本身的演化和形成则是历时性的，
12、它的发生、形成和确立都需要在时间的流逝过程中完成，它并 不遵循学者建构的理性逻辑，而是在各种力量的反复博弈与结构的不断调整中逐步定型。 10这样一来，当代中国民事纠纷的大量出现和急剧增多就同民事纠纷解决的制度供给之 间产生了一种内在的紧张。而这种紧张本身构成了对中国民法现代化最直接的挑战。同时 需要注意的是，中国自古以来缺乏对民事关系的概念性、学理性的系统总结，没有真正知 识学意义上的民法传统，民众的私权利意识淡薄，有的只是解决民事纠纷的实践智慧，在 这种“实用道德主义”处世哲学的影响下，各种可以解决纠纷的调整机制都被充分调动， 一切都带有强烈的目的论色彩。而这样一种久远的传统在民法制度有效供
13、给不足的当代中 国，必然会以各种形式重新出现，从而削弱正式的民法制度的地位，不利于法治的进步。 11此外，我们还需要注意的是，在正式的民法制度供给不足的情况下，在当代中国是否 存在其他的“有效替代”? 就整体而言，由于当代中国政治、经济、文化发展的不平衡，各 地区在市场化的深入程度、地理交通、价值观念等方面存在或多或少的差异，这就使得各 种传统的非正式纠纷解决机制在各地区的生存状况大不相同;12考虑到自建国以来，各种 非正式纠纷解决制度在新的宪政体制下，已失去存在的合法性基础，因此，就宏观而言， 可以肯定，在当代中国并不存在对正式民法制度的有效替代。简单来说，因民事关系的复杂化和民事纠纷的急剧
14、增多而出现的对合理有效的民法制 度的需求，与当代中国正式的民事纠纷解决制度的供给不足之间的矛盾，构成了中国民法 现代化的最直接挑战。（二）悖论二: 法律与立法近百年的中国民法史上，一个显著的特点是大规模的立法活动，尤其是改革开放以来， 民事立法的规模、速度、数量都急剧膨胀。然而，一个社会的生活是否在规则的统治之下， 社会的运转是否有序，民众的私权利意识是否强烈，都并不必定需要以立法的完善程度作 为衡量标准。因为，任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详细、公正，也只能 对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证实现;13同时，一个社会中的习 惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一
15、个社会秩序构成中的必要部分，它们都在以 各种方式辅助或是保证正式法律规范的实现。如果没有这些非正式制度的配合、支撑，国 家正式的法律制度也就缺乏坚实的基础，普遍、长期的社会正常秩序就很难建立和维持。 14因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当与国家的制定法相等同，民事立法的巨大 进步也并不等于民众私权利意识、维权意识和社会经济秩序的进步、和谐。其实，也正是在此意义上，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清人们对法律 的误解。在对社会规范与社会秩序的分析中，他指出了立法的潜在危险，这就是对立法者 理性的过分迷信和盲从，将法律等同于立法，同时将社会自生演化的习惯、惯例等排除在 外，从而破坏社会秩
16、序正常维持的深层基础。15 在当代中国，民事立法的长期目标已经 确立，物权法草案也已经过多次审议、修改，有望在近期顺利通过，民法典的其他部分也 在加紧制定。民法学人对物权法、侵权行为法等部门法以及民法典的颁布实施倾注了大量 心血，我也同样期盼着中国民法典的早日诞生。但是，同样让人关切的是民法制度赖以生 存、生长的土壤，是中国社会主义市场经济建设的现实，以及未来民法如何有效的发挥其 解决纠纷、调整社会关系、稳定社会秩序的“世俗”功能，从而更好的实现“民法的活法 化” 。16一句话，我们要避免把民事立法等同于民事法律，把民法典和成文法等同于社会 规范和秩序。否则，一方面是民事立法的大量制定、颁布，执法机构的增加和膨胀，法律 运行成本的增大;17另一方面是成文法的难以通行，难以为民众、社会所接受，难以形成 真正的规则，难以发挥规范社会经济生活、协调社会秩序的作用;同时还会不断改变、甚至 是破坏社会中已经或是正在形成的规则，从而破坏人们的预期。其结果往往造成“不断立 法” 、 “不断加强法治”而法律越来越多
