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1、 身份社会与伦理法律梁治平中国法律与中国社会，这个题目实在是够大的。手头这本瞿同祖的中国法律与中国社会 ，言及自汉至清两千年间法律的演变，是一 部道地的法律史论著。但与同类著作相比，其写法却别具一格。全书共六章，头两章写家族， 接下来两章写阶级，最后，一章写宗教与巫术，一章写中国历史上的礼法之争。表面上看， 这种体例只是几个专题的集合，实际却是作者一番苦心安排，为的是要得出一个合乎逻辑的 结论。 “结论”就写在书后，读者可以自己去看，去评断。这里，我只谈我看到的东西，归 纳起来，有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。 虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合
2、起来，就接近了中国古代法的真精神。下面 一并来谈。现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权， 并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一、二百年的事情，再往前，无 论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具 有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极 为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具 特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦 常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻
3、辑上说，它是古代中国 身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族，的确富有深意。古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申 辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”(清律例二八)。父母的身 份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本， 否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、 宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。 原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具 有中国特色。如容隐，如复仇。
4、孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。 ”(论语子路)汉律亲亲得首匿， 就是以此为依据的。宣帝本始四年的诏书曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹 蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父 母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。 ”(汉 书宣帝纪)站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如 果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的 汉代，更是顺理成章。此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大。一般说来，实施容隐原则不啻是对国家利益的
5、损害。但在古代中国，也不尽然。在传统 观念中，家、国相通，君、天，忠、孝相连。治家与治国，道理也都一样。 “其为人也孝悌， 而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。 ”(论语学而)孔子说这话时 大概还新鲜，后人不断重复之、发挥之、丰富之，把这一类话说得又多又滥，却也足以说明 上述根深蒂固的观念。所以，历代统治者倡导孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了 作为社会一般价值观念的反映之外，也不乏利害关系的考虑。但是，家与国的差别毕竟是客 观存在的。因此，想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷，无所适从。这方面最典型的例子 怕要算复仇。在国家权力尚未发达的远古社会，基于血亲关系的复仇极为普遍
6、。直到上个世纪，在一 些不甚发达的社会组织里，这种风习依然很盛。如梅里美笔下的科西嘉人，行血族复仇累世 而不休。因此，古代中国保有这种遗风也不足为奇。不过，同是血亲复仇，性质却不尽相同。如果我们仅从人类学角度来观察古代中国的血亲复仇，那将大错而特错。据瞿同祖先生的意 见，至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。在完备的国家机器产生以后，血亲复仇 便不再是合法的了，这是通例。然而，通例之外又有特例，中国便是。这里的例外并不在于 社会赞许血亲复仇，而在于法律不能无条件地禁止这种行为。东汉以降，历代王朝都明令禁 止复仇，宋以前，处刑也严。宋律已有转变，视之为特殊情形予以考虑。元律认为子报父仇 无罪
7、，这算例外。至于明、清，法律稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。更值得 注意的是，就在法律明令禁止复仇的年代，复仇者也往往会因社会上下一体的普遍同情而得 到赦免。当然，只是在家与国、孝与忠的矛盾还不是绝对不可调和的情况下是这样。否则，又当 别论。据历代法律，凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事，什么容隐、 子孙不得告父母、子报父仇，都化作乌有，犯者定严惩不贷。本人身首异处也许还算是侥幸， 弄得不好还要株连三族乃至九族。国与家、忠与孝，孰重孰轻，岂非一目了然。其实，法律 规定虽畸轻畸重，甚至截然相反，其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为归 依。所以，血亲复仇远非上
8、古遗风的简单再现，而是一种文明社会的变种。又所以，法律使 尊者尊，卑者卑，亲者亲，疏者疏，把家的伦常变为国之法律。古人的个人意识不发达，家 的意识却极强烈。哪怕贵为天子，首先也是孙子、儿子、兄弟总之，家族一员。有悖伦 常，即使不受法律处分，一般总是要倒霉的。这并不是说，家是第一的存在，高于一切。实 际上，在古人的观念里，家、国是分不开的。一方面，家的伦常构成名分的基石，另一方面， 君、父、家、国浑然不可分。由伦常推演出各种社会制度，原是中国古代文化特点之一。正 因如此，家族之后再看社会，问题就比较简单明了了。身份社会中人，当具有双重身份，即家族的和社会的，二者通常保持协调。如古代罗马， 家父权
9、盛行时，罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期，公民权渐至普及，家父权也愈来 愈小。不过，在欧洲历史上，身份主要表现在社会阶级、阶层方面，不象古代中国，以家族 为核心，为起点。在中国古代社会，家族与社会，同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似 家族关系那样繁杂，身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分，社会阶级(或阶层)可分而 为三：贵族官吏、良民、贱民。阶级、阶层的分野乃是文明社会的普遍现象，但在身份社会中，这种分野同时兼有身份 的意义。如近代以前的欧洲和中国。不过，与古代中国这种道德、礼仪之邦相比，欧洲的所 谓“等级森严”实在不算什么。至少，物质享受取决于一个人的消费能力和他的欲望，并不 受身份
10、(法律的和道德的)限制。所以，我们在欧洲历史上屡屡可以看到卑下的资产者成为高 贵的王公贵族的债权人。富、贵的差别不仅存在，且为社会、法律所认可。没有这种传统， 古希腊、罗马平民和近代欧洲资产者的历史都要重写，西方文化也决不会是今天这个样子。 中国古代社会的发展即可为一反证。 新书云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下 异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履 异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿 异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。 ”从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生 活中，则饮食、衣饰、房舍、舆马
11、、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差，其中，每一项又有许多 细微的差别，如衣饰一项，颜色、质地、皮毛、冠履佩饰都因身份而异。即或是公服朝服， 由于品级不同，冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。总之，衣食住 行、婚丧嫁娶，无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制，为国法所不容。当然，如此 琐碎的规定不可能一一见诸法条，法律只明定违制的处分，详细规定则在礼书会典及各朝敕 条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格 遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？古代中 国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会
12、集团，没有同样的平民与贵族的对抗，更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识，都与上述传统有关。它的影 响极为深远，中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。上面说的，偏重于阶级差别在社会生活方面的表现，现在要谈它们法律地位的不同。贵族官吏享有种种特权，这有很古的渊源。 “刑不上大夫” ，这句话已为大家所熟知。但 后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解，立论有据，成一家言。兹不赘叙。总之， “刑不上大夫”有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强 调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的 许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、
13、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不 得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以 裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通 常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历 代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是 “官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得 这种身份，就可以享有种种特权。 “他可以不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他 的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。 ”(中国法律与中国
14、社会第218页)特 别是，一日为官，只要非因重大过失而革职，即便去职，特权依旧。 “我们或可说在通常情 况之下所丧失的是职而不是官，所以致仕官的生活方式同于现任官，法律上的种种特权亦同 于现任官。 ”(同上)瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二，官吏特权可以荫及亲属(无论生 活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪减免)，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人 的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会 里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一，其出发点还是骨肉慈孝那一套。 在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和
15、对 犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。一荣俱荣，一损俱损，荣则为裙带，损则 为株连，正反映出根深蒂固的血缘家族意识，有极其深厚的历史、文化基础。由士大夫阶级的种种特权，正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里，贵贱之分即 可指贵族官吏与民的差别，如果从法律的角度来看，则民有良贱之分。贱民又有若干等级， 最下层的要数“律比畜产” 、 “同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、 贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。 再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇 工人各方面都不同于奴婢，但因受
16、雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇 工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死 或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。总之，社会也好，法律也好，一切都围绕着这个“名分” ，它是伦常，是纲常名教，是 富于差别性的礼。所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。又所以，国家与家族，法 律与伦常，经常是混淆不分。其实，又何尝只是法律制度？古代中国有哪一种观念、制度不 曾打上纲常名教的烙印？在某种意义上或许可以说，哲学(本体论、认识论、宇宙论)、宗教、 伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位，而是以一种奇妙的方式 彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式，应该尽可能从总体 入手，在中国文化的总精神中探取法律的精神(否则，难免就事论事，停留于表面的叙述、 说明。时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多与 此有关)。再者，要说明什么是中国特色，必定要与外国作一番比较，
