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1、 谈谈从职业道德到职业伦理 法官职业伦理的重要性越来越被提及。当然，笔者使用这个 标题并不意味着职业道德不重要，恰恰相反，道德的强调对于职 业是很重要的，而且在某种意义上，职业道德与职业伦理对职业 共同体的维系有着相似的作用。之所以将职业道德与职业伦理分 开，是考虑到道德问题比较宽泛，并且实践中在对两者不做严格 区分的前提下更多地强调职业道德（甚而有泛道德化的倾向）而 淡化了职业伦理的建设这也正是目前法官职业化进程中比较 尴尬的一个问题。基于此，笔者认为应该从职业伦理的建设出发， 以此来推进道德的提高，并最终促进法官的职业化进程。当然， 法官的职业伦理在理论和实践上都不是一个新的问题某种意 义
2、上讲，我们面临的任务也不是法官职业伦理从无到有，而是对 它的重述。基于此，我们需要回答的问题包括：构成法官职业化 的职业道德、职业伦理与职业能力三个要素之间到底是怎样的关 系？它们对于维系和促进法官职业化都有着怎样的作用？为什么 在当前条件下更需要提出优先法官职业伦理的建设？法官职业伦 理在当前条件下又应当包括那些内容？一、职业能力、职业道德与职业伦理的关系职业能力、职业道德、职业伦理是职业化不可缺少的三个要素， 它们都是基于社会分工产生的职业化的衍生物，共同促进职业化 的进程。但三者之间存在着明确的界限，不能混淆；它们对立统 一于社会分工所产生的职业化的内部矛盾。 职业化是社会分工的内在要求
3、，或者说，是社会分工的外在 形式。社会分工是人类社会发展的必然趋势。用涂尔干的话说， “分工已经不再仅仅是植根于人类理智和意志的社会制度，而是 生物学意义上的普遍现象，是我们在有机体本质要素中必需有所 把握的条件。因此，社会劳动分工只不过是发展的一种特殊形式， 社会要符合这一规律，就必须顺应分工的趋势。 ” 15当社会分 工发展到一定程度，就需要某些专门的技术来解决特定问题，而 当一定数量的人能够掌握这些专业的技能并用来解决这些特定的 问题时，职业群体就会产生了。因此，职业化的基本要求就是它 的专业性专业性程度愈强，职业化程度就愈高。专业性也因 此成为衡量从业人员水平的一个基本指标。但另一方面
4、，专业性 也是造成职业化“外部性效应”的基本原因，即由于专业性可能 造成职业垄断，进而造成职业人员降低产品或服务质量。 250 外部性效应在很大程度上制约了职业的社会功能的发挥，容易造 成职业的反社会倾向。甚至可以说，专业性程度愈强，职业的反 社会化倾向就愈强。换言之，职业的专业性是矛盾的焦点所在： 它既是职业化的内在要求，也是职业化的反社会倾向的根源。职业的专业性主要是通过职业群体的职业能力即一个从 业人员对职业所需求的专业知识和能力来体现的。从业人员 应当经过一定时间的专门训练，从而掌握相关知识和技能，通过 某种形式的考核，并在实践中体现这种知识和技能。职业能力主 要体现了职业本身的内在要
5、求，从这个角度说，加强职业能力建 设是职业化的重要内容。需要指出的是，职业能力并不直接涉及 从业人员与其他人之间的关系；但是职业能力的程度却会影响人 们对从业人员的信任和该职业的社会声誉。职业的专业性所产生的副作用主要依靠以利他主义为形式的 某些行为准则加以克服。 “用团体的道德戒律和价值来感 染其成员，旨在降低其成员暗中违反他们头顶上的行会限制的可 能性” 。 250这些准则就其本身来说并不是指职业的内在要求， 它们只是直接调整从员人与社会大众和相关人员的行为关系，目 的是要使从业人员能够获得后者的信任。它们是职业化进程的外 部重要保障。正是在这个意义上，涂尔干称“劳动分工将会成一 种绝对的
6、行为规范，同时还会被当作是种责任” 。 15这些准则或责任是通过职业道德与职业伦理两个概念来描述 的。个人的道德取决于个人的认知与修养，而个人在社会责任则 取决于其在社会角色的要求，即取于人与人之间的关系，而不纯 粹是取决于个人的认知和修养。这种不分在古代用语不会带很大 的麻烦，因为中国古人的思维都是推已及人的，即所谓“修身、 齐家、治国、平天下” ，而今天职业多元化的世界中，这种一元的 思维方式就行不能通了。一个简单的道理：不能简单以是否一个 “好人”与“坏人”的标准来评价职业人。对职业人的评价应当 根据其职业的性质要求来确定。然而，这种思维确实在影响着我 们：一个“好人”不管其是否符合职业
7、的要求更容易得到普通群 众的认可。其中的逻辑是：一个有道德的人，简单地说，就是一 个“好人” ，而一个“好人”所做的事容易为人们所信任和接受； 因此，若一个法律职业者有比较高的道德品质，显然有利于法律 职业的开展。从这个角度讲，道德的强调有利于消除职业的外部 性问题。但是道德与伦理是区别的：一个道德高尚的人未必能够 成为一个好的法官。因此，区别伦理与道德是重要意义的。其实， 这两个概念在我国古代也是区别使用的。伦理中的“伦”主要是 指秩序、次序。 孟子：“识人事之序，从人从伦。 ” “理”则是 指道理和准则。而道德中的“道”主要是指世界的本源性的东西。 老子：“有物混成，先天地生，可以为天下母
8、。吾不知其名， 字之曰道 ” 。 “德”则指合乎道理。朱熹四书集注：“德者， 得也，行道而有得于心者也。 ”又曰：“道者，人之所共由，德者， 己之所独得。 ”简单地说，伦理主要是指人们在处理人与人之间关 系的道理与准则，而道德则指个人对天理的把握。在英文中伦理 “ethics”是指“一套在人们中形成共识的理念，这种理念可以 控制人的行为，尤其指建立在道德基础上的理念” 。它强调了人与 人之间关系中遵守道德的重要性。综上所述，两者既有区别也联 系。区别在于伦理是强调人与人之间关系的准则，而道德强调准 则的正当性来源，即世界的本源，同时，道德强调个人的认识和 修养对道德实现的重要性。两者的联系在于
9、伦理需要通过道德来 发挥作用，道德应当体现伦理的内容，否则社会和谐就是空话。从职业道德到职业伦理职业道德和职业伦理的关系也如此。就法律职业而言，职业道 德包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社 会关系的道德规范。 318然而，实践中，我们往往只是将对一 般人的道德要求也加在职业人员身上，或者说是一般道德要求在 职业中的体现4也而很少从职业的要求来考量人与人之间的关 系。由于每个人都有不同的道德观，并且同一个人的道德观在不 同时期也会发生变化。所以，仅以一般道德来要求职业者，这是 不够的，也是靠不住的。因此，职业化还需要对职业从业人员有 一些特殊的要求，要求特定从业人员在处理与相
10、关人员之间关系 时需遵循特定准则和规范，以确保职业人员的行为能够为社会公 众所接受。显然，这些内容与一般所理解的“道德”是不同的， 它不涉及对职业从业人员品质的“好”与“坏”的评价。就其内 容来说，它主要取决于职业本身的性质：不同职业，由于其专业 性不同，从而带来的外部性表现并不相同，为消除这个外部性， 从而不同职业的从业人员在处理相关人员关系时就会有不同的要 求。因此，职业的进程与职业伦理是最直接相关的，只有职业伦 理才真正产生于职业化的过程中。职业伦理与职业道德在功能上的相近性使得“职业道德”一词 在客观上会产生模糊职业伦理与一般社会道德的效果。的确，将 一般社会道德纳入职业道德的范围，使
11、职业人员更容易为一般大 众所接受。但是，职业道德的强调，其实并没有促进职业伦理的 建设，也没有促进职业化的进程，因为道德问题与职业并没有直 接的关系。甚至由于道德建设强调的是社会的同构性，它的最终 目标是促成社会的大一统，由此产生的后果就是消除职业的分化 而不是职业社会所体现的多元性。从这个角度讲，不能过于强调 一般社会道德，更不能用一般社会道德代替职业伦理。否则反而 会忽视职业伦理的建设，不利职业化的进程。因此，将职业伦理 与职业道德作出区分，不仅是可能的，而且是必要的。综上，职业能力、职业道德与职业伦理的关系可以概括如下： 这三者都渊源于社会分工所造成的职业外部性，并且都是一个特 定职业得
12、以维系的要素；职业能力是对从业者在处理专业问题时 的要求，职业道德与职业伦理则是对从业者在处理与社会大众的 关系时的要求。其中，职业道德是出于一般社会道德和个人的认 知和修养的要求，职业伦理则是出于职业本身性质的要求来处理 人与人之间关系的准则，或者说确定职业从业者的行为准则。二、法官职业伦理的理论基础需要指出的是，不同的社会共同体会对社会分工有不同的认识， 相应地，职业的定位也就会不同，进而影响对职业伦理的认识与 建构这也是职业伦理在社会发展的过程中不断被重述的原因。 这就使得在分析职业伦理时，应当将其放在具体的环境中分析， 这是分析职业伦理的基本认识论前提。对法官职业伦理的分析当 然也是如
13、此。具体来说，法官职业伦理的“环境”包括两方面： 一是法官的职业化，这是法官职业伦理的前提；二是法治的要求， 这是法官职业伦理的价值取向可以说，法官的职业伦理就是 在法治的价值取向下、法官的职业化过程中的衍生物，也就是在 法治的背景下从事法官职业处理与相关当事人之间关系时所应当 遵守的那些准则和规范。所以，对职业化和法治两方面的认识， 共同构成了法官职业伦理的理论基础。（一）以职业化为前提法官职业伦理的前提是法官的职业化。韦伯在论述近代专业化 官僚产生的时候说：“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力， 经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正 派考虑，发展出一种高度的身份荣誉意识
14、，若是没有这种意识， 可怕的腐败和丑陋的市侩习气，将给这个团体造成致命的威胁： 没有这种廉洁正派，甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威 胁。国家机构对于经济的重要性，一直在稳步上升，尤其是随着 社会化的扩大，这种重要性还会得到进一步的加强。 ” 568韦伯 的这一论述对于法官职业也是适用的；但是，仅考虑“廉洁正派” 和“荣誉意识” ，在很大程度上仍然是一般社会道德的要求；换言 之，这一论述并没有严格区分职业道德与职业伦理。对于法官来说，首要的职业能力是熟悉法律，其职业群体在社 会中形成了涂尔干所谓的“有机团结” ，从而需要特殊的共同价值 作为维系群体的机制；13-45在职业共同体和社会大众的关系 上，以美国社会学家默顿为代表的“利益交换论”认为职业伦理 的功能在于职业共同体和社会大众的利益交换，即职业共同体以 职业伦理的自我约束为对价，以此换取社会大众对其垄断社会职 业资源的容忍；6125-157对于法官来说，其职业领域垄断了 法律资
