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1、 论国际法规范的位阶 摘要：条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法 学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据，提出了 位阶理论，主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级” 。 在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也 极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具 有基础性，而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。 尽管如此，位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程 度上超出“同意” ，也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根 本义务相冲突的情形。关键词：国际法；法律位阶；强行法一、法律位阶与国际法位阶（一）法律位阶根据我国台湾地区
2、学者黄茂荣先生的理解，法律位阶是“规范 性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上 位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法” 。法律位阶与 法律效力存在紧密联系。因此，法律位阶通常与“法律的效力层 次” 、 “效力等级”等不加区分地使用。法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突，即当不同的法律发生 冲突时，何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定，宪法 居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之，而 行政法规、地方性法规等居于法律之下。在法律效力层次上， 其基本规则表现为“上位法优于下位法” 、 “特别法优于一般法” 、 “新法优于旧法”等。在国内法上，判断法律位阶的基
3、本标准主要有三条：（1）根据 立法主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层 次也相应比较高。 （2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法 律而制定，则在效力层次，这个法律低于另一个法律。 （3）根据 效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层 次。从国内法关于法律位阶的含义可知，法律位阶理论具有以下两 个方面的意义和功能：其一，规范制定的权限。表现在立法过程 中，即下位法应当依上位法制定，不得超出立法权限范围。其二， 规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触，遇有下位法与上 位法冲突时，上位法优先。（二）国际法位阶的提出20世纪60年代，沃尔夫冈弗里德曼在其著名的变动
4、中的国 际法结构中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代，弗 里德曼对传统的“共存法”进行补充，提出“合作法”的概念。 然而，尽管论及到国际法的位阶，但其核心并非论证国际法位阶 的存在，而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题 主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别，他预见到：在适 当的时候，国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有 力的制裁，要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明，就是 黄昏。在该著作出版后的几十年间，关于国际法位阶的理论以 各种形式出现，如强行法、对一切义务、国家罪行、习惯和条约、 规范及后果以及其他位阶理论。在理论上，不同学派从其特有的视角处理国际法位
5、阶问题。 自然法学者认为，法律，包括国际法在内是从某些基本的规则中 演绎出来的，这些规则符合自然理性，人类道德良知。对于实在 法学者，尤其是以凯尔森为代表的法律形式主义学派来说，法律 规范之所以有效，乃是因为其从高一级的规范中获得授权。而高 一级的规范依次从其上一级规范中获得效力来源，直至最后到达 基础规范。位阶理论在国际法上的提出是试图通过规范等级来解决国际法 规范的冲突问题，并试图在位阶制度所具有的功能上也借鉴国内 法位阶理论，然而，在国际法上，决定国内法位阶存在的客观条 件都不具备。在国际社会，没有宪法性文件，没有等级化的立法 机构，也没有体系化的协调规范冲突的基本原则。然而，对于一 种
6、理论构建，国际法位阶理论能否发挥类似国内法位阶的作用， 或者具有其他有益作用，值得探讨。二、理论争议：国际法是否存在位阶在传统上，无论国际法规范表现为习惯或是条约的形式，也无 论其目标或重要性如何，所有的规范都在同一水平层面上，规范 之间的相互关系不受任何等级规则（位阶）的调整，而违反这些 规范所导致的国际责任也附属于统一的责任体制。 然而，自20世纪60年代开始，这种统一性被强行法的出现、 国际罪行与国际不法行为的区分所打破。随后，国家“对一切义 务” 、国际罪行等概念陆续产生，为国际法学者提出国际法的位阶 理论创造了实践基础和论证起点。（一）概念与功能1.强行法强行法概念在20世纪初期就已
7、产生。赖特很早就注意到条约缔 结中的非法（illegal）条约问题。强行法这一概念于1937年 由菲德罗斯首次提出，主要为了说明如果一般国际法完全是由非 强制性的规范构成，国家就会经常偏离一般国际法自由订立任何 条约，而不构成违反一般国际法。但如果一般国际法包含有强行 法规范，则情况就大不一样了。由此，强行法这一概念在产生 初期只是对国际缔约自由的限制。二战之后，非殖民化和社会 主义运动首先在政治上和道德上宣布了殖民条约和不平等条约的 非法性。而缔结于1969年的维也纳条约法公约则首次在法律 中明确了强行法这一概念。1976年，国际法委员会报告员阿戈提 出两种规则（以及义务）的规范性区别，将强
8、行法理论从整个国 际规范体制中分离出来。维也纳条约法公约第53条和第64条对强行法的含义及其 效力（或作用）作出了一般性规定。一般国际法强制规范是指 “国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有 同等性质之一般国际法规律始得更改之规范” 。强行法的效力主要 体现在以下三方面：首先，强行法“不许损抑” 。国家不能通过双 边或多边条约对其予以限制或排除适用。其次，强行法具有预防 的效力。 “条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效” 。再 次，强行法具有溯及力。 “遇有新一般国际法强制规范产生时，任 何现有条约之与该项规范抵触者即成为无效而终止” 。2.对一切义务国际法院在“巴塞罗那
9、牵引公司案”中首次确立了“对一切义 务”这一概念。当一个国家允许外国投资或外国公民不论是 自然人还是法人，进入其领土的时候，在向他们提供待遇的问题 上，它就必须向其提供法律保护，并承担相应的法律义务。然而， 这些义务既不是绝对的，也不是无条件的。一个国家对整个国际 社会的义务和它对另一个国家在外交保护方面的义务之间存在着 基本区别。就其性质而言，前者涉及所有的国家，考虑到所涉权 利的重要性，所有国家对于其保护的权利都有法律利益。它们是 对一切的义务。“巴塞罗那牵引公司案”对国际义务的区分得到一些学者的认 同。国际法委员会在1976年的报告中对此进一步阐述。 “实际上 有一些国际义务，尽管数量很
10、少，由于其调整的事项对于国际社 会整体的重要性，与其他义务不同，其履行对于所有国家都有法 律利益” 。根据国际法委员会， “由于违反此类义务（指向国际社 会整体）所产生的责任不仅关系到直接受害者，而且涉及国际社 会的其他所有成员，因此，在违反这些义务的情形下，每一个国 家都有权要求实施国际不法行为的国家承担责任” 。（二）强行法的出现是否使国际法产生位阶强行法、对一切的义务等国际法概念在20世纪后半期充分激发 了一些国际法学者对国际法规范属性的兴趣，他们试图根据条约 法公约、国际法院判决、国际法委员会报告对相关概念的解释， 对各个领域的国际法规范重新认识，从中归纳或演绎出可以被归 为“强行法”
11、或“对一切义务”的国际法规范。另一方面，一些学者自始就对这种努力提出反对。认为根据国 际法院规约以及国家主权平等的原则，国际法不存在位阶，并且 在逻辑上也不可能存在：国际法规则的产生方式和形式渊源都是 等同的，都来源于国家的意志。而且，从国际法的现实来看，国 际法院规约第38条明文规定了国际争端的解决可以适用的所有规 则。其中国际公约和国际习惯是主要的，一般法律原则作为第三 类渊源很少被使用，而司法决定及各国权威最高之公法家学说只 是对规范的存在提供证据。在这些规则中，除了将学说和司法决 定划为辅助性渊源和渊源证明之外，并没有关于条约或习惯的位 阶问题。由此可见，尽管强行法在条约法中的确立已无
12、可争议，并且现 实中似乎也有其存在的合理需要，但位阶理论却面临着缺乏制度 基础的问题：国际立法形式的同一性并不承认强行法具有较高的 拘束力，所有来源于国家意志的规范效力都是相同的。不过，国 际法规范位阶论者所面临的主要问题远不止如此。强行法如何认 定？具有什么作用？这是位阶论者在构建国际法等级体系时首先 要回答的问题。1.强行法的认定尽管强行法这一概念的提出最初是在条约法领域，但学者随后 将其适用于国际法的一切领域，甚至将其等同于国际法的基础规 范。然而，强行法在实践中面临的首要问题是具体规范的认定。在国际社会，政治权力是分散的，国家既是立法者也是法律的 受动者。国家同意是国际立法程序的基石。
13、国际义务对国家具有 拘束力的前提是国家参与国际立法，或者是接受国际法。对于强 行法而言，如果其创设形式与一般国际法规范无异，则无法避免 国际法一般规范一个个地转化为强行法规范，然而， “强行法规范 应当是例外的、有限的” 。对此，国际法委员会在其报告中提出，不依据形式对规范进行 区分，而是完全根据实体标准。 “并非国际法的一般规则的形式， 而是其调整事项的特殊性质使其具有强行法的性质” 。 “特定义务 相比于其他义务的优先性是由其内容所决定的，而不是由其创设 的程序决定” 。依据这一标准，国际法委员会在强行法内容的认定上，援引了 有关种族灭绝、奴隶贸易和非自卫使用武力的规范等，但却未给 出关于
14、强制性规范的所有列举。一些发展中国家认为，对自然资 源的永久主权属于强制性规范。实际上，自公约通过以来，主张 特别的国际法规范构成强行法的研究非常多。提倡者主张包含所 有的人权，人道主义规范（人权法和战争法） ，跨界环境损害，免 受酷刑，动物生命权、自决权、发展权，自由贸易、领土主权等 规范或制度。在冷战期间，前苏联学者提出违反国际法的基本原 则和制度的条约无效，尊重主权和领土完整，不干涉，平等和互 惠，约定必须遵守等属于强行法规范。由此可见，强行法似乎成为一个“万能条款”或“帝王条款” ， 每个国家都试图将某一时期有利于自身的规范认定为强行法。而 且在大多数情形中，学者都很少给出证据来证明为什么特定规范 应当成为强行法，或如何成为强行法。实际上， 维也纳条约法公 约的立法者也深知条文界定中存在的局限性，因此公开承认， “国际强行法的理论发展仍需要在国际和国内的立法和司法层面 中寻求进一步完善” 。梅因在古代法中曾指
