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1、1公序良俗原则的功能关于公序良俗原则的功能，许多学者均有表述，但大多是从其作为一般条款的造法功能的角度出发，如有学者认为：公序良俗原则作为一般条款其具有克服成文法局限与不足，进一步扩大法律的覆盖面的功能，其不仅是法律的目的，而且是法律发展的动力。公序良俗原则的这种功能笔者当然不敢否认。但是，笔者以为，这种只是其一个层次上的功能，而另一个层次上的功能似乎更具有其“质的规定性”，即公序良俗原则作为公法干预私法的工具所具有的功能。实际上，公序良俗原则的兴起正是源于国家干预的持续深入，是私法社会化的主要表现。也就是说民法上的公序良俗原则所昭示的是私权与公权及个人利益与社会利益所必然发生的冲突的临界点和
2、平衡点，其本质是某种统治地位的集团以强制性规范的方式强加给人的一种压制，但这种秩序尽管具有法律秩序的一种品格，但其渊源主要是公法及社会伦理，民法的任务主要在于指明这一秩序的界限和位置，却一般不安排其具体内容和标尺，因此，可以讲公序良俗原则只是“外力”强加给民法的一种必须的约束，它确保民法秩序的合理形成但其并非民法秩序本身。一、现代民法秩序的要求现代民法中的秩序是与市场经济相结合的一种秩序，它是以个人自由为基础，同时又以社会发展为基本取向的秩序，自由与发展决定了现代民法中的秩序必须具备下列功能：其一、必须提供基本的社会预期。在市民社会中，克服不确定性，获得预期就表现为对民事生活本身进程的和平、稳
3、定与安全的要求;其二，从发展的角度来讲，民法秩序必须提供一种激励机制，使个人收益率和社会收益率基本能够相等，只有这样才能使每2个人和整个社会都焕发出生机和活力。其三，民法秩序必须为人们提供基本权利的保障。由此，公序良俗原则就是确保市民社会正常秩序合理形成的一种外力，一种具有强行法性格的规范，它与市民社会的秩序之间是一种手段与目的关系。目的的改变必然引起手段的调整，“制度也需要目的的引导。”在不同的社会，不同的历史时期，市民社会的秩序都具有不同的特点。在我国目前的社会情态下，能够形成什么样的秩序?我们需要一个什么样的秩序?这些大概是探讨目前公序良俗原则应具有的特质所必须讨论的问题，他们也因该是决
4、定公序良俗原则内涵的主要因素，而所有的这些都离不开对我国现实社会背景的考察。二、我国的社会背景改革开放二十多年来，社会结构急剧分化，新旧矛盾尖锐冲突，整个社会摇摆不定，艰难的转型使我国面临者巨大的压力和许多不确定因素，造成许多更加复杂、广泛和突出的问题。这就导致了我国现今的社会背景、社会现状成为一个更加复杂的更大的系统，要想进行全方位的系统阐述，恐怕远非笔者能力所及，但若要进行以下简单的罗列，估计还是能够为人所忍受。从宏观上讲我国最大的社会背景就是市场经济，其他的一切都是市场经济、市场化催生的结果，都是市场化对我国传统社会冲击的产物，同时具有现实因素和历史因素的影响，因此，笔者拟从市场出发进行
5、探讨：经济领域，城市中，市场化的推进，一方面使人摆脱以往的相互依赖的环境而走向自立，另一方面，经济规模的限制和社会保障体制的欠缺，导致了推进市场化的过程也是大批人口失业或不能就业的过程，在某种程度上，市场失灵与政府失灵同在，在该双3重困境下，只有寻求两者的妥协。其次，我国从未经历过自由竞争的阶段，社会高度发展必然要求自由竞争，但是，人口的老龄化、贫富分化、城乡差距使弱者的队伍日益扩大，与此同时，我们还必须处理原有行政体制下的垄断与地方保护主义，如何规范市场秩序，维护正常的竞争旧成为国家面临的一大难题。从原有的计划经济走向崇尚私的自治的市场经济同时却又不得不发展社会福利，这恐怕是今后我们所面临的
6、两难问题。道德领域，解构与建构同在，随着经济体制改革的进行，多种所有制共同发展为宪法所确认，就其道德效应而言，则导致了传统的社会主导的道德调节力量的减弱，对共同道德观的不假思索的效忠逐渐减少，传统压制下的道德共识逐渐随着压制的放松而解体，崇高道德的日趋消亡这个过程形成了所谓的道德的沦丧，这在一定程度上导致了人们价值共识的式微和社会的无序;但另一方面，专业化和社会分工使个人更加意识到自己与他人的区别，使我们真正认识到了自己的存在，认识到自己作为一个平凡的、自私的人的存在，而这正是市场经济的基础。然而，由于社会生活中，一定的道德规范被社会成员有效的遵守是确立基本的生活秩序的基础和前提条件，所以一定
7、的社会的价值共识必须形成，否则，就不可能维持社会正常运行所必须的秩序。政治领域，国家对社会的控制逐渐放松，社会慢慢地从国家的阴影中走出来并发展壮大，一些中间阶层的出现更导致了国家对社会控制的削弱。改革开放以前，由于缺乏社会中间阶层的屏障作用，国家直接面对民众，社会秩序完全需要国家的控制并需要一定的控制力度。若国家控制受到削弱，社会就会出现一种自发的无政府、无序的倾向，这种情况下，国家对几乎全部的社会生活实行严格而全面的控制;几十年的改革开放，实际上是国家主动的、有意识的从部分社会生活领域的退出，而社会不断地从国家自身取得权利的过程，或者说是，一个国家权利有条件地向社会权利“回归的过程”。近几年
8、，4这种国家退出的趋势更为明显，但是，由于传统的观念及中国历史与现状的特殊性:我们既没有传统的社会中的社会组织(家族)可以利用，也没有形成现代意义上的自治社团，整个社会有被“碎片化”的危险。在此种清况下，国家的力量就不能一下子全部退出，否则，就难以保持稳定。由此，国家的介入与退出的关键就在于一个“度”的把握，而最困难的也是这个“度”的把握。思想文化领域，多元化以成为大家不争的事实。而由经济等因素决定的社会阶层的分化是多元化的缘起和基础，在我国，人们已被分化为若干阶层，每个阶层都有自己的利益要求，但有一点是共同的，即他们都要求自己的利益最大化。由于利益和地位的不同，各个阶层间形成价值共识具有很大
9、的困难。阶层分化和利益多元，从积极的意义上它将促进社会的进步，从消极意义上它也会造成各种利益主体之间的冲突。这种矛盾和冲突在有一个解决和释放的渠道的情况下，尚可保持社会秩序，但若在特殊的不能缓解的情况下，则可能会引起剧烈的社会震动。在法学思潮上，前现代的社会现实遭遇到后现代法学思潮的影响与侵袭。西方的后现代思潮发端与 20 世纪的下半叶，它针对西方社会法制的全面实践而提出了对现代法治原则和基础的挑战，它不仅一针见血地揭露了由于现代法制所追求的形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低了现代法治的巨大成就。其主张新的法律工具主义、司法能动主义，并人为这些使法律的普遍性丧失，法律只是推行政策的工具，
10、不管法律适用或法律解释都随着公共政策而摇摆，判断所须考虑的政治因素过多且处于变化不定的状态，使统一的标准不可能形成。后现代主义的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，是对西方社会改进法治的宝贵的精神财富。但后现代主义法学思潮之于我国的意义却较其对西方社会的作用更耐人寻味，后现代法学的许多主张与我国的传统5文化现象具有形式上的类似性，也可以说我国传统的发文化表现出某种早熟的后现代性，却可能衍生出后现代的反现代的土壤。三、我们能够达到的价值共识在这种社会的背景下，我们能够达成一个什么样的法秩序，能够形成一个什么样的价值共识呢?在我们这样一个由计划经济走向市场经济，由传统社会走向自由
11、社会，由价值一元到价值多元的转型期的国家中，社会成为作为相互冲突的主体利益进行较量的场所，传统社会的等级制的解体导致了阶层的分化以及自然秩序道德感的瓦解，它使人们形成下列两种认识：其一、价值观念是任意选择的事情;其二、社会流动性使人们相信，所有的利益到头来都是个人的利益，这种情势下，没有任何利益群体能够完全控制其他利益群体。这种认识对法律来讲具有革命性的意义，在这种认识基础上的法律制度其内容应当注重调和彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人服从这一程序符合自己的利益，而不管它偶然寻求什么目的。由此导致我们所能达到的更多的是手段上的共识，工具上价值的共识。法律是崇高的，法律是神圣的，但法律不是
12、神学，不是虚无飘渺的，法律最终毕竟是社会总的经济性的体现，国家的根本任务和时代主题决定法的任务，决定法的价值取向，决定法的制度安排和功能设计，由此，制度的设计和调整应该和社会的根本目标保持最大的一致。我国的现状要求，一方面，国家要保护弱者，推进福利国家政策，另一方面国家又要维持市场秩序，推动自由竞争，强调私的自治;这就是说自由竞争和公民基本权利的保护是现阶段社会发展所要求的市民社会的基本秩序的特征。现阶段自由市场6所能形成的秩序与社会发展所要求的秩序之间的差异要求国家在适当的程度上的介入，于是社会就需要一个新的公私法观念和一个新的国家形象。我国的现实社会背景并不允许国家与社会的完全分离的二元结
13、构。而与之相匹配的完全的公私法的分立也不可能实现。由此，我们在看待公私法的关系时，既不能固守以往公法优先的思想，也不能过分地强调私法的独立性，娇枉过正。一个相互支援、相互依存的公私法关系可能更为现实和有效。社会目标及基于此而形成的公私法关系决定国家的形象，现阶段，国家即不能像改革开放前那样，成为无所不能者;也不能像西方传统的国家社会二分的理想状态下那样，把其他一切都交给市场，而应该是这两者中间的状态，一个中庸的形象，即一方面负担起维护自由竞争的秩序的任务，一方面还要发展福利，提供对人权的基本的保护。四、小结至此、笔者的立论虽然并不很清晰和完善，但大概也可以勉强成立：国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源。作为公法介入私法的突入点和平衡点，作为市民社会秩序得以形成的保障，公序良俗原则从功能角度讲必须符合以上两个目标的要求，即维护自由竞争的秩序和提供基本的人的权利的保护。功能反映特质，所以说，在我国的民法中，公序良俗原则必须具备这两方面的特质，尽管可能并不全面。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
