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1、我国法院调解制度之检讨与重塑内容简介：长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，并由此形成颇具特色的调解主导型的民事审判方式。调解制度具有省时、省力、高效的特点，但与判决相比又缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。因此在制定法律时将判决与调解这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，带来一系列的负面影响。随着各项改革的进行，传统调解制度与公正和效率的不适应性日渐凸现。本文希望通过分析调解制度在我国久盛不衰的文化背景和经济基础，研究我国现行法院调解制度在立法结构、立法原则以及司法实践上的种种弊端，借鉴日、德、美三国的相关制度设计，确立调审分离的立
2、法指导思想以及调审分离的基本原则，并对调解法官的设立、调解适用的时间及审级、调解程序的运作、调解的成立方式、调解瑕疵的救济以及审理程序中的合意判决提出具体的构想。 一、导言： 作为解决纠纷的一种机制，调解是中国固有的传统，法院调解制度更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，并由此形成了颇具特色的调解主导型的民事审判方式。法院调解制度在国内深入人心，在国外更被誉为“东方经验”。这一肇始于新民主主义革命时期，并在共和国成立后不断巩固和强化的审判方式契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、居住固定化、法
3、律简约化、权利淡漠化的社会经济条件相适应注 1。自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，政治上正从高度集权走向民主，经济上正从计划走向市场，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使得现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度 。 在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前法院调解制度中存在的问题，民诉法学界对于应按什么样的思路，沿着何种方向进行改革，提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是从国外的民事司法
4、改革的情况看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，法院积极的促进和解已成为不少国家改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际” 注 2。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性改造，充分发挥调解制度自由和效率的价值。而在重构调解制度时，我们确有必要了解我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，完善调解制度。 二、中国调解制度之历史沿革及形成原因： 我国调
5、解制度源远流长，久盛不衰，既有制度上的原因，又有观念上的原因。正基于此，我们有必要了解并研究我国所特有的这种解决纠纷机制。 （一）、历史沿革： 调解在我国具有悠久的历史，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段” 注 3。明朝还在各州县及乡设立申明亭，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。 辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，以建立近代化的资产阶级政治体制。但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国土地上生
6、根发芽，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949 年以后，在继承人民司法工作的传统下，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针，1982 年 3 月颁布中华人民共和国民事诉讼法（试行）时，第六条规定“人民法院审理民事案件，应着重调解”，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念，1991 年 4 月又颁布了中华人民共和国民事诉讼法，将法院调解提到总则篇中，专列为第八章，对调解的原则、形式、调解书之
7、制作、调解不成立之处理等问题，均作了详尽规定。将法院调解制度纳入规范化轨道上，亟盼发挥出更大功能。 （二）、调解成因： “法律根植于文化中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点提出的特定要求产生反映”注 4。在不同的文化背景下，解决纠纷的机制和方式是不同的。中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化，传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系，儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”，应当做到“存天理，灭人欲”。因此，当人们的权利义务关系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人之利益得失，这就必然要求当事人通过和解互谅
8、互让，大事化小，小事化了，平息纠纷。儒家以中庸为人的最高美德，要求人们凡事不可过分，旨在维护和谐的局面。因此人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的解纷机制和解纷文化。儒家思想扼杀和轻视人的权利，然而这种和合文化对于调节人际关系，促进社会稳定有序发展具有不可低估的积极作用。即使在今天，和谐对于人类社会生活仍有不可磨灭的作用。 此外，“个别因素对民事诉讼基本模式的特定作用是显而易见的，甚至成为决定民事诉讼模式特定化的基本因素，这就是经济体制”注 5。因此 ，除了文化的影响外，解纷机制更受到经济基础的影响，中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，长期以来实行“重农抑商”的政策，
9、人们过着闭关自守的生活，农业文明的非竞争性和相互依赖性使得个人缺乏应有的独立性，权利意识淡漠，人们不可能选择诉讼作为解决纠纷的手段，而是息事宁人，通过折衷调和、互谅互让解决纠纷，顺应了自然经济的重秩序，重义务，轻权利的价值取向注 6。 三、现行法院调解制度之检讨： 马克思说“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律该以社会为基础”。目前，我国正处于一个变革的时代，法律制度赖以生存的条件发生了天翻地覆的变化。作为民事审判重要组成部分的调解制度，无论在立法上还是在司法上与公正、效率的不适应性日渐凸现，主要体现在以下几个方面： （一）、立法结构上的缺憾： 我国民诉法将调解与判决两种截
10、然不同的解决争端机制规定于同一民事诉讼程序中，引起两者的冲突和紧张。民事诉讼制度的理想状态在于一方面制度设计应尽可能体现程序正义的要求，另一方面，又应是高效和节约的，即应当体现公正和效率。但鱼与熊掌往往不能得兼。判决程序由于经过充分的庭前准备、对抗性的审理过程以及合议、上诉等程序保障制度，因此其更符合法治精神，体现了程序正义，但其严密的制度设计，亦使追求诉讼效率的当事人困于讼累之中，而法院也受缚于重压之下，造成诉讼成本增加和司法资源浪费；调解制度具有高效和节省的特点，但同时缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。“尽管我们期待公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式
11、特征”注 7。我国的调解更可适用于诉讼的任何阶段，随意性很大。 从以上的比较可以看出，判决与调解一刚一柔，在程序设计上互相对立，因此在制定法律时将这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者非法调解提供宽松的空间，并误导法官和民众，使人们相信调解与判决并立为民事审判的方式，其结果自然是舍本逐末，使调解功能不断扩张，并代替判决成为我国民事审判的主要方式。 （二）、立法原则上的矛盾： 我国民诉法将调解应当遵循的原则规定为三条即自愿原则、事实清楚、分清是非原则以及合法原则注 8。由于纠纷的调处是以当事人的合意为基础，所以调解在程序问题上不必
12、象判决那样严格按照程序法的规定按部就班地进行，有时候为了谋求迅速便捷地解决纠纷，允许法官根据案件的具体情况自由地选择程序。根据我国民诉法的规定，调解程序可适用于诉讼的任何阶段，因此，笔者认为“事实清楚、分清是非”原则作为调解的基本原则有失偏颇，它只是判决的前提条件，因为只有经过法庭调查和辩论才能做到认定的事实都有证据支撑，而这些被采信的证据本身必须具备客观性、关联性、合法性的标准，并须经法定程序举证、质证、认证来合成和验证注 9。与此相反，调解对事实的要求远不如判决来得那么严格和全面，调解本身也应包括对某些难以查清的事实、含糊不清的责任进行互谅互让的调和以达到解纷止争之目的。如果将“事实清楚、
13、分清是非”作为调解的原则，强调所有的案件都必须查清事实，分清责任，那么还不如直接判决更为快捷、经济，因此这一原则无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥，在时空结构上混淆了调解与判决的界限注 10。 笔者认为，只要调解协议出于当事人之自愿，且不违反法律中的强制性规定，不损害他人利益和社会公共利益，均应视之为合法，而不能将“事实清楚，分清是非”作为调解原则规定于调解程序之中。 （三）、司法实践中对自愿原则的背离： 调解制度的重要价值是自愿，该原则包含三个方面的含义：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要求进行
14、到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意调解，法官应自动终止调解。第三，调解的结果完全取决于当事人的合意，调解协议完全是当事人自由意志的表现，法官不能强迫当事人接受调解。 我国民诉法也规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以行”，任何完美的制度都需要人去执行。由于我国“调审合一”模式的天然缺陷，使得自愿原则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁
15、判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。而我国目前法官队伍的现状以及调解的特点更使法官对调解偏爱有加：第一，调解比判决收益更大，虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎推理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多；第二，调解能回避判决的困难，法官是专业性很强的职业，而调解却几无要求，只要当事人达成协议，一切困难便迎刃而解；第三，调解与判决相比几乎没有风险，判决一经作出，可能引起上诉、申诉，就有被改判、发回重审的可能，甚至被错案追究，直接影响法官个人利益注11
16、。 正是因为上面这些因素，法官出于趋利避害的考虑，在处理案件时自然而然地选择调解结案。即使当事人本不愿接受调解，但当法官摆出裁判者身份进行调解时，当事人因担心一味拒绝调解可能给其带来的不利后果，不得不迎合法官的嗜好，勉强接受调解，自愿原则就这样在实践中变形和虚化。因此，当法官兼具调解人与裁判者双重身份时，违背自愿原则将成为必然。 综上，我们已分析了现行调解制度的种种不是，从中我们也看到了调审合一所带来的负面影响。行文至此，我们是否可以得出这样一个结论：调解应从审判程序中分离出来，使他们按照各自的特点、规律运行。 四、国外相关制度之介绍： 法院调解在国外虽有“东方经验”之美誉，但并不是我国的专利，考察其他国家和地区的民事程序制度，我们可以发现类似的制度同样广泛存在着，只不过制度称谓不同，程序构造亦有差异注 12。从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，调解的作用将会越来越受到重视，下面拟对日、德、美等国家的相关制度作一介绍和分析。 在日本，民事调解法规定对于可以提起民事诉讼的任何纠纷，当事人都能够
