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1、1A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering谈谈周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查作者谢侃 谈谈周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查一、案件事实概要2001 年 9 月 13 日，周立太与某银行某市一支行订立借款合同，约定由该银行借款 69 万与周立太购买商品房，周立太以其所购房屋作抵押为借款担保。借款合同为银行预先制定的合同，该合同第八条第五款规定：周立太应办理抵押物在抵押期间的财产保险，并承担保险费，财产保险的第一受益人为
2、该银行，且保险单证由银行代为保管。周立太在签订该合同前对此条款提出了异议，但银行未予接受。2001 年 9 月 19 日，周立太依约自行缴纳保险费完成抵押房屋之保险，银行也如期提供借款。之后周立太以银行要求借款人办理保险属违反自愿和诚实信用原则为由，将该银行和保险公司告上法院，诉求法院判定该办理保险条款无效。二、一、二审裁判要旨一审法院经审理认为：周立太对银行提供的格式合同所含之办理保险条款内容是明知的，其有权选择是否订立此借款合同，周立太选择与银行订立合同，表明双方对该条款进行了协商并达成一致，是双方真实意思表示，该合同的内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，因而该借款合同及所含办理保险条
3、款应属有效，遂作出驳回周立太诉讼请求的判决。周立太不服，上诉于二审法院。二审法院经审理认为：双方签订的虽系格式合同，2但周立太在签订前已知晓办理保险条款并提出异议，而后双方订立合同，系真实意思表示，周立太参加保险亦属自愿，且借款合同未违反法律、法规的禁止性规定，合同应属有效，遂维持一审判决，驳回周立太的上诉。三、周立太与银行之间订立的是格式合同格式合同是随规模经济的兴起而产生的，当一个经营者要与无数个对象交易时，为了降低成本，提高效率，经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。格式合同本身并无好坏，只是在于人们怎么去利用它。格式合同在不同国家有不同的称谓，如标准合同、附意合同、附合合同、加入合同、
4、定型化契约等等，我国消费者权益保护法第二十四条表述为“格式合同” ， 合同法第三十九、四十、四十一条针对具体条款表述为“格式条款” ，从合同法三十九条第二款的规定和相关法理看，格式合同可被解释为这样一种合同：未经协商，由一方预先拟定，在交易中反复使用，而另一方不能变更其内容，只能全部同意或不同意的一类合同。它的主要特点在于，该类合同的内容只由一方事先确定，另一方要么接受，要么走开，没有协商变更的余地。格式合同大量存在于人们的社会生活中，可以说人们已经离不开格式合同，从衣食住行到其他方方面面都存在格式合同，如用水、用电、用气，上餐馆就餐、出门乘公共汽车等等，交易双方之间都是建立的格式合同这一法律
5、关系。本案中银行和周立太之间订立的借款合同正属此类，银行根据自身需要，预先拟定借款合同，印制成册，在房屋抵押借款经营中反复使用，借款人在订立此合同时，要么签字订立合同，要么走开不能订立合同无法借到钱，周立太就曾对合同中办理保险条款提出异议，要求变更修改，但银行予以了拒绝，毫无协商的余地，作为借款人的周立太只有全部接受合同内容与银行订立格式借款合同。四、格式合同的效力审查我国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力” 。法国民法典第一千一百三十四条更是将合同的效力规定为：“依法成立的合同在缔约当事人之间具有相当于法律的效力” 。可见合同一旦被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法
6、定主体依法定程序不得撤销、变更，当事人必须遵循合同去行为，否则要承担相关的违约责任，这一规定同时也约束了法官不得轻易否定合同的效力。笔者认为，法官在审理涉及合同纷争的案件时，首先就应查明合同的效力，判定了合同的效力才能明确依据什么来判定当事人的权利义务。对于格式合同也是如此，判定合同效力是第一步，如果合同有效，就按照合同判定当事人的权利义务，如果无效，就按3照法律规定判定当事人的权利义务。 （一）格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件依据民法通则关于民事行为效力的规定和合同法关于合同效力的规定，合同效力要件一般包括：一、缔约人应具有相应的行为能力，二、缔约人意思表示真实，三、不违反法律和行政
7、法规的强制性规定和不得损害第三方利益，四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。就本案而言，上述要件中的第一、四两个要件完全具备，而对第二、三两个要件，笔者认为仍有值得探讨的地方。（二）对缔约人意思表示真实的审查合同是平等主体之间设定民事权利义务的协议，但通过合同这种形式进行的民事行为却不一定是表达了主体的真实意志，即“合同的非即意思表示真实的” 。1、意思表示由内心意志和外部行为组成，二者表达的意思一致时，意思表示即真实意思表示真实是指缔约人在自由的状态下作出与内心意志一致的行为表示，即行为真实地表达
8、意志。意思表示由内心意志与外部行为两部分构组成，内心意志是看不见摸不着的，他人无法予以控制，因而意志总是自由的，而外部行为就不一样，它要受到外部因素的制约，当行为表达的意思与意志所表达的意思一致时，意思表示就可以说是真实的，当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时，意思表达就不是真实的，例如某人想拥有一个质量较好的燃气热水器，向商家支付了相应货款购买热水器，此人的内心意志所包含的意思为获得一个质量较好的燃气热水器，他的付款之外部行为使他达到了目的，他的愿望在现实状态中得以满足，这就是此人意思表达的真实；反之，此人仍是想拥有一个质量较好的燃气热水器，但却在燃气公司以供气为条件的暗示下，以同等价
9、款向指定商家购买了一个质量较差的热水器，他的内心意志所含意思未变，但外部行为却发生了变化，对象和标的变了，未能达到他的目的，不能让他的愿望在现实中得以满足，这就是意思表达的不真实。本案中，周立太与银行订立合同后，他们就具有了同样的外部缔约行为。合同是由银行事先制定的，且签订时未修改，对于任何一个正常的人（自然人、法人）来说，事先拟定的合同能被丝毫不差或以未损及实质的方式得以签订，那么可以肯定地说，拟定此合同的人（自然人、法人）之内心意志与外部缔约行为所表达的意思肯定是一致的，4因而意思表示也就是真实的，银行即是如此；而作为借款人的周立太，他未能对合同进行任何的修改，他只是把银行事先拟定的内容通
10、过简单的签字行为作为了自己外部缔约行为的意思内容，虽然外部缔约行为所含的意思已经明确了，但他的内心意志所包含的意思是什么呢？是否与外部行为所表达的意思一致呢？难道只要周立太明知借款合同内容，且又具有不签字的权利，而他一旦签字就表明他的缔约意志与缔约行为意思一致了，其意思表示就是真实的了？笔者认为这仍需进一步审查。2、审查意思表示真实的方法外部行为表达的意思指向的是一种现实状态，即通过这一行为在客观上能达到什么目的，起到什么效果，而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望，即希望通过行为实现什么的一种想法。对于外部行为是比较容易查明的，可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明，而作为主观想
11、法的内心意志就不那么容易查明了，但查明它却是判定意思表示真实的关键。当法官在诉讼中查明了缔结格式合同的行为所含意思后，怎样才能探明内心意志呢？这就给法官出了一道难题，内心意志由于其本身的特殊性决定了查明它的难度，而当事人在诉讼中的陈述几乎不可能被法官作为确定其内心意志内容的证据加以采信，除非是不利于自己的自认，从而使直接查明内心意志陷入了困境。从我国法律的规定看，是采用了排除的方法解决这一问题，即只要没有影响意思表示真实的因素存在，就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致，意思表示即真实。把查明内心意志的问题用排除和推定加以了转化，把审查焦点引入到影响意思表示真实的因素之上，即看有没有影
12、响的因素存在。从合同法涉及意思表示真实之因素的规定来看，包括：第五十二条第一款第一项：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益” ，此时合同当然无效；第五十四条第一款第一项：合同“因重大误解订立的” ， 和第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同” ，此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。上述共计四种因素：重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。如有此四种因素出现，意思表示就有可能不真实。本案中，不曾有重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危四种因素存在，那么是否就可以说周立太的意思表示真实了呢？笔者认为不一定， 现实社会中的情况非常复杂，并
13、不是除了上述四种因素外就无别的因素可影响意思表示真实，应当还有其他因素的存在，只是缘于法治要求和法律至上原则，当法律未有规定时不得超越法律而擅自将其他因素作为影响因素予以适用。53、垄断是其他因素中的首要因素笔者认为，在采用格式合同方式的交易中，一方如果处于垄断地位与相对方进行交易，那么相对方的意思表示就有可能不真实。因为处于垄断地位的交易方，它在交易中能够单纯依据自身的需要来确立合同的权利义务，而不用太多顾及对方的要求。实现自身利益最大化是垄断经营主体的不自觉之首选，在不断进行和反复的交易中，垄断主体总是在保证交易能够继续、利益能够最大化的条件下力求加重对方义务，扩大自身权利。当相对方对垄断
14、的产品发生需求时，他的选择非常有限，他要么答应垄断方的所有条件，满足自己的需求，要么走开，需求得不到满足。当他选择前者，答应垄断方的条件时，相对方只是在满足自身需要和“完全走开”之间做出的“不得已选择” 。此时，虽然相对方仍是采用合同的方式承诺了垄断方的条件，从外部缔约行为上看是答应了垄断方的合同内容，但相对方的内心意志不能说是与垄断方一致的，他内心仍然是想与垄断方通过协商、讨价还价，然后在合同权利义务上各有所进、各有所退地订立合同，只是缘于经济力量的悬殊，而“不得已”为之，这样的缔约绝不是相对方真实意思的表示。垄断在我们这样一个经济体制处于转型时期的国家大量存在，如最为平常且又必须的水、电、
15、气经营，在城镇居住的人谁敢说，自己不用自来水公司的水，而自己到河里、井里挑水喝，谁敢在垄断方以供水为条件的情形下与之讨价还价，简直是不可想像。只有当垄断方的“苛刻”条件威胁到相对方的更为重要的需求时，相对方才会放弃垄断方提供的需求，比如一户年收入仅几百元的农户，电对他们的生活是很重要，但电价被某些部门和个人层层加码，一度电要支付几元甚至十几元时，用电的开支将威胁到他们的衣食需求，衣食总比用电重要，他们只好放弃。在他们能够勉强承受电价时，他们与垄断方订立的合同是表达了真实意思吗？肯定不是。如果在今后垄断能被法律或行政法规肯定为影响意思表示的因素之一，那么应由谁来确认垄断呢？是否是现在任何一级法院
16、的任何一名法官均可予以确认呢？确认垄断是一个很复杂的过程，没有一个科学的判定主体、判定程序及标准，对垄断的判定就容易失之偏颇，达不到规制的目的。笔者认为，行使司法审判权只有一名（独任审判方式）或几名法官（合议审判方式） ，从他们具有的相关经济知识以及时间精力等方面看都不可能做出准确的判定。在此可仿效国外的某些做法，在国务院内设立专门机构，承担判定垄断和对非法垄断（有些垄断是合法的，如凭借专利）予以处罚的职责，当法院在案件中需对垄断予以判定时就交由该机构予以判定，对只涉6及地区的垄断，可由该机构在地区设立派出机构予以判定。针对本案，笔者认为银行有垄断之嫌。但若付诸司法实践，仍需按上述程序进行判定，不可擅定。银行与周立太之间交易的是一种“抵押借款服务金融产品” ，但这一产品是非常特定化的，它依赖于开发商出售的房屋而进行交易。每一套被出售的房屋可以由买方决定是否另行购买这样一个附着在其上的“金融产品” ，即是否采用抵押借款方式购买房屋。若采用此方式，购买方实际就购买了两样商品：房屋和“抵押借款服务金融产品” ，他需要承担房
