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1、劳动合同制度劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的双方当事人从法律地位上来说是平等的民事主体，劳动合同的签订也应该是双方协商一致的结果。劳动合同是明确劳动关系双方当事人权利和义务的文件，双方应严格按照劳动合同的约定予以履行，因此，劳动合同的重要性是可想而知的。劳动法也明确规定了建立劳动关系应当订立劳动合同。以下就劳动合同的有关问题做如下讲解。一、劳动合同的订立劳动合同的订立应遵循平等自愿的基本原则，在双方建立劳动关系后应当订立劳动合同。依据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 16 条的规定：在订立劳动合同时，合同可以由用人单位拟订，也可
2、以由双方当事人共同拟订，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同无效。 从对该规定的分析来看，在订立劳动合同的过程中用人单位和劳动者是处于不平等地位的。首先，在合同的拟订上劳动者就处于劣势，主要是被动接收，而不可能站在主动的位置，法律只规定了劳动合同用人单位有权单方面拟订，虽然说可以协商拟订，但却没有赋予劳动者可以单独拟订的权利。在实际情况中，劳动合同的拟订几乎都是由用人单位制订的格式合同，所留着没填写的就只有工作岗位、工资、工时这三项了。其次，在用人单位和劳动者的力量对比上也不可能达到平等协商的地步，现在的劳动力市场是供过于求，用人单位处
3、于优势地位，要达到平等协商的结果是不可能的，特别是对于新进员工，往往是只能按照用人单位的意思签订劳动合同。当然了，这种现象的存在也是相对合理的。当哪一天供不应求的时候，我们劳动者也可以发威风啦！劳动合同订立中应注意的问题1、劳动者在订立劳动合同时一定要该填写的地方都要填写完整，不要留有空白的地方，以免出现劳动合同被添加损害劳动者权利的内容；2、订立劳动合同后一定要自己留存一份，以备以后证明自己的权利；3、关于事实劳动关系的问题。现在很多劳动者认为不和用人单位签订劳动合同比签订劳动合同更有利于自己，因为不签订劳动合同用人单位就没办法解雇自己，即使解雇也要支付经济补偿金。而签订劳动合同的话，一旦合
4、同到期自然终止，单位就无须支付经济补偿金了。这样看起来确实是不签订合同的好。其实不然，劳动合同必须签订是劳动法的规定，在劳动实践中，用人单位不签定劳动合同是从少支付工资的角度考虑的，因为没有合同的约束，工资可以多给也可以少给。这当然是违反劳动法的行为。正是出于规范劳动关系，保护劳动者的利益，劳动法才规定应当签订劳动合同。如果用人单位不签定劳动合同，法律就裁决其承担相应的责任。既事实劳动关系用人单位在解除时要支付经济补偿金（深圳法院的判决习惯） 。法律这样判决是有一定的法理依据的：首先，用人单位有能力要求劳动者签订劳动合同。用人单位在用工时占绝对的优势，如果劳动者不签定合同，用人单位可以不招收该
5、劳动者；其次，正是考虑到用人单位可能会利用劳动者的弱势地位，侵害劳动者权利而不签订劳动合同的担忧，法律也裁决用人单位承担不签定合同的不利后果；那么事实上现在很多劳动者不想签订劳动合同，希望通过事实劳动关系来避免劳动合同自然终止而得不到经济补偿金的结果。对于这样的情况，如果用人单位无法举证证明是劳动者不愿意签定劳动合同的话，也还是要承担不利后果（这就是诉讼证据的问题） 。关于解除事实劳动关系到底是否应支付经济补偿金的问题，法律上也无明确的规定。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条
6、件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据这一规定，事实劳动关系中用人单位单方面要求终止劳动关系的话应该是合法的。 同时结合违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，只有在违反劳动合同的规定，或者解除劳动合同的情况下，用人单位才应当支付经济补偿金。而最高人民法院的司法解释里面所用的术语为“终止”。这里首先要明确一下概念，“终止”应当理解是合同到期自然失去其效力，“解除”应当理解为合同未到期而使合同不再履行而失去效力。由于事实劳动关系属于对劳动关系的期限无明确约定的一种情况，那么在判断其劳动关系的期限时就存在两种情况，也只可能是这两种情况：1、无固定期限的；2、有固定期限的
7、，而且这一固定期限的终点是随时出现的（一旦有任何一方要求终止则期限届满）。那么选择哪一种更符合常理呢？依据劳动法的规定，只有在一个单位工作满 10 年的劳动者才有权要求签订无固定期限的劳动合同，如果把事实劳动关系的劳动期限理解为无固定期限劳动合同的话，那显然是和劳动法关于无固定期限的约定相抵触的，因此，事实劳动关系理解为有固定期限的合同更符合常理和法律规定。本人认为，这也是最高人民法院的司法解释在规定事实劳动关系中用人单位可以终止劳动关系的法理基础。结合上述两个法律规定及本人的分析，我认为在事实劳动关系中，如果用人单位单方面终止劳动关系的话应当是不需要支付经济补偿金的。当然了，由于法律、司法解
8、释、劳动部门的规定都没有明确规定事实劳动关系的终止是否需要支付经济补偿金的问题，因此，各地法院的司法实践也各不相同。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要第四条对解除事实劳动关系做了如下规定解除事实劳动关系的经济补偿问题用人单位与劳动者自始未签订书面劳动合同，用人单位解除劳动关系的，应按解除劳动合同关系进行审查，如符合支付解除劳动合同经济补偿金条件的，用人单位应当支付经济补偿金。如用人单位提出终止劳动关系的，应按劳动者工作年限支付劳动者经济补偿金。根据这一观点来理解，如果是从未签订劳动合同的事实劳动关系，则无论是解除还是终止都要支付经济补偿金。但这应该不包括以前签订过
9、劳动合同，后来没有签订劳动合同的情形（也就是最高人民法院司法解释第十六条），因此，对于以前签订，后来没签定的事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系应属合法，当然也不应支付经济补偿金。4、补充劳动合同与与备案的劳动合同是具备同等法律效力：很多企业都在使用由劳动行政管理部门提供的劳动合同范本，而某些地方劳动行政管理主管部门对于备案劳动合同也要求企业使用（且只能使用）范本劳动合同，但范本劳动合同中某些规定却不适合企业实际经营管理需要，因此，在范本劳动合同基础上，许多企业也就增加了补充劳动合同，在法律上补充劳动合同与备案的劳动合同是具备同等法律效力的，只要补充劳动合同中双方所约定内容不违法，发生劳资纠
10、纷后，仲裁委及法院均会确认补充劳动合同有效。此外，对于某些需要补充而职工也无异议的事项，企业也可以通过在企业规章予以体现，但需要注意的是这些企业规章应交由职工阅读，并要求他们签名确认。5、劳动合同的期限不宜太长：劳动合同未到期，企业终止劳动的，企业应按规定支付经济补偿金。但在实践中，确实有一些职工在工作中表现消极，经常违反企业规章和劳动纪律但情节又够不上劳动法所规定的解除劳动关系情形，在这种情况下，企业若要解除劳动关系就要支付经济补偿金，而不解除劳动关系却又给企业造成损失。另外对于职工不胜任工作，企业虽有权解除劳动合同的权利，但仍要支付经济补偿金。因此，为维护企业的权益，企业劳动合同规定期限不
11、宜太长，这样，企业就有相当的主动权，可以避免承担因辞退引发的赔偿责任。6、劳动合同应尽量详细地约定双方的义务。约定双方义务既在于保证双方按照合同严格履行职责，防止出现违约情况；也在于一方违约时，能够有明确的处罚依据。对于企业来讲，在劳动合同中，应明确职工的工作岗位及其具体职责，并明确对于该岗位工作的具体要求。这样，员工有违反职责的行为，就有明确的处理依据。7、劳动合同最好约定明确可行的违约责任和罚则。约定违约责任和罚责，既可以起到警戒作用，更能够成为日后作出相应处理的有力依据，上了法庭也不需要在违约责任问题上依赖法官的自由裁量，为保护企业自身的合法权利提供必要的保障。对于违约责任，主要是指违约
12、赔偿责任，可以由企业与职工双方商定各种违约情形下具体的赔偿数额；对于职工违纪的处罚方式，可以是警告、记过、扣工资、开除等。对于职工的违纪处罚，在劳动合同中约定不可能太详细，可引用企业规章的规定8、在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退的情形，以减少争议。根据劳动法有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：（一）试用期内证明不符合录用条件；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任及被劳动教养的。在辞退纠纷中，上述（二）、（三）项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中，
13、这两项的标准都难以掌握。什么是严重违纪，多大损害才算重大，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是严重，大多数的损害不会被认定为重大。因此，在这种情况下，大多数企业面临败诉的局面。但如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照企业规章的规定作出裁决。在劳动合同或者企业规章制度中规定辞退条件，可以采取以下几种方式：1单独对辞退条件作规定。如：员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：1.。2在守则中规定。如：员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为
14、旷工。旷工 3 天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金。3对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件。具体的文书方式可采取下列方式：1）单个行为累计，如：无故迟到或者早退，在一个月内累计达到 10 次，或者 1 年中达到 50 次以上者，予以辞退，并不支付经济补偿金。2）处罚累计，如：一个月内累计受到警告以上处分 5 次以上者，三个月内予以辞退。3）逐步加重：如弄虚作假，托他人代打工卡者，初次发现扣除工资 50 元，再次发现，即予辞退，并不支付经济补偿金。4） 类比或规章修改：由于企业的劳动合同和规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此可采取规定类比情形条款，如：对于其
15、他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚。或及时对规章制度进行修改（应以适当方式告知员工）。5对于上述的辞退条件，建议都附加不支付经济补偿金、不予补偿等字句，可减少双方争议。9、加强对过错辞退中有关证据的保全和收集。在辞退补偿金纠纷中，若企业以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，证据的保全和收集至为重要。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；二是员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：1）违纪员工的检讨书、求情书、申辩书、违纪情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字
16、的违纪记录；3）其他员工及知情者的证明；4）有关物证；5）有关书证及视听资料；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗窍等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于大错不犯，小错不断的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。9、二、劳动合同的内容 劳动合同内容主要包括以下这些：劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。除了上述内容外，双方还可以约定其他内容。这些内容用人单位往往是劳动
