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1、 劳 动 合 同 法 及 实 施 条 例 执 行 过 程 中 疑 难 问 题 探 讨 （ 一 ）高 嵩【 学 科 分 类 】 劳 动 与 社 会 保 障 法【 出 处 】 本 网 首 发【 写 作 年 份 】 2009 年【 正 文 】2008 年 1 月 1 日 以 来 ， 随 着 劳 动 合 同 法 、 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 的相 继 实 施 ， 劳 动 争 议 案 件 高 幅 增 长 。 截 至 9 月 份 ， 北 京 市 、 区 仲 裁 系 统 累 计受 理 各 类 劳 动 争 议 案 件 32954 件 ， 与 上 年 同 期 相 比 增 长 103.8%。 其 中 个
2、 案20275 件 ， 同 比 增 长 118.1%； 集 体 案 件 1722 件 ， 同 比 增 长 了 146.7%， 涉及 劳 动 者 12679 人 ， 同 比 增 长 84.53%。 其 中 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 实 施后 的 5 月 至 9 月 ， 全 市 受 理 劳 动 争 议 案 件 25443 件 ， 增 长 了 164.6%， 超 过去 年 一 年 的 案 件 量 。 2008 年 1 至 9 月 份 ， 全 市 法 院 共 新 收 一 审 劳 动 争 议 案 件 12140 件 ， 审结 7301 件 。 一 审 案 件 收 案 数 比 2007 年 同
3、期 上 升 89.7%。 全 市 法 院 共 新 收 二审 劳 动 争 议 案 件 2627 件 ， 审 结 1677 件 。 二 审 案 件 收 案 数 比 2007 年 同 期 上升 12.1%。 从 案 件 的 构 成 分 析 ， 总 的 来 说 ， 劳 动 争 议 依 旧 以 追 索 工 资 、 社 会 保 险 、 经 济补 偿 金 、 经 济 赔 偿 金 等 传 统 类 型 居 多 。 一 些 需 适 用 劳 动 合 同 法 裁 判 的新 型 案 件 ， 如 劳 动 者 要 求 按 劳 动 合 同 法 规 定 签 订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 、 因 未 订 立书 面 合
4、同 而 要 求 支 付 二 倍 工 资 、 因 合 同 终 止 索 要 经 济 补 偿 金 、 因 用 人 单 位 违 法 解除 劳 动 合 同 而 要 求 单 位 支 付 双 倍 赔 偿 金 、 因 用 人 单 位 滥 用 “劳 务 派 遣 ”而引 发 的 纠 纷 等 案 件 开 始 出 现 。 而 根 据 劳 动 争 议 仲 裁 调 解 法 的 相 关 规 定 ，北 京 市 法 院 开 始 受 理 劳 动 者 不 服 终 局 裁 决 案 件 、 因 劳 动 仲 裁 委 逾 期 受 理 或 裁 决 当事 人 起 诉 至 法 院 的 案 件 、 用 人 单 位 申 请 撤 销 终 局 裁 决
5、的 案 件 。 2008 年 9 月 ， 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 也 颁 布 施 行 了 ， 虽 然 澄 清 了 一 些 劳 动 合 同 法 的 模 糊 问 题 ， 但 仍 旧 有 很 多 问 题 存 在 。 在 经 办 案 件 以 及 与 法 院 、仲 裁 等 专 业 人 士 的 广 泛 接 触 探 讨 中 ， 对 于 实 践 中 经 常 遇 到 的 一 些 疑 难 问 题 有 了 些心 得 ， 在 此 与 大 家 共 享 。 一 、 如 何 认 定 企 业 制 订 的 规 章 制 度 的 效 力 劳 动 合 同 法 第 4 条 第 2 款 明 确 规 定 ： “用 人 单 位
6、在 制 定 、 修 改 或 者 决定 有 关 劳 动 报 酬 、 工 作 时 间 、 休 息 休 假 、 劳 动 安 全 卫 生 、 保 险 福 利 、 职 工 培 训 、劳 动 纪 律 以 及 劳 动 定 额 管 理 等 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 或 者 重 大 事 项时 ， 应 当 经 职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论 ， 提 出 方 案 和 意 见 ， 与 工 会 或 者 职 工代 表 平 等 协 商 确 定 。 ”在 此 之 前 的 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题的 解 释 （ 一 ）
7、第 19 条 规 定 ： “用 人 单 位 根 据 劳 动 法 第 4 条 之 规 定 ，通 过 民 主 程 序 制 定 的 规 章 制 度 ， 不 违 反 国 家 法 律 、 行 政 法 规 及 政 策 规 定 ， 并 已 向劳 动 者 公 示 的 ， 可 以 作 为 人 民 法 院 审 理 劳 动 争 议 案 件 的 依 据 ”。 那 么 ， 如 果 企 业 制 订 的 规 章 制 度 欠 缺 民 主 程 序 ， 是 否 一 律 认 定 无 效 呢 ？ 在 实践 中 ， 企 业 的 用 工 形 式 各 有 不 同 ， 企 业 的 管 理 结 构 、 层 次 、 民 主 管 理 形 式 千
8、差 万别 ， 企 业 的 规 章 制 度 五 花 八 门 ， 真 正 符 合 劳 动 合 同 法 关 于 规 章 制 度 制 定 程 序 的 ，除 了 国 有 企 业 之 外 ， 可 能 不 多 见 。 如 果 仅 仅 因 为 制 订 程 序 的 欠 缺 而 对 规 章 制 度 一律 认 定 无 效 ， 是 对 资 方 管 理 秩 序 的 一 种 人 为 干 涉 ， 也 是 对 双 方 当 事 人 合 意 的 一 种干 涉 。 因 此 ， 在 企 业 规 章 制 度 的 效 力 判 断 上 ， 应 按 照 实 体 为 主 、 程 序 为 辅 的 原 则 予以 处 理 。 原 则 一 ， 只 要
9、 规 章 制 度 的 内 容 违 反 法 律 、 法 规 以 及 政 策 规 定 ， 一 律 认 定无 效 ， 不 能 作 为 用 人 单 位 管 理 、 处 分 劳 动 者 的 依 据 ； 原 则 二 ， 企 业 在 2008年 1 月 1 日 以 前 制 定 的 规 章 制 度 ， 只 要 内 容 合 法 ， 并 且 经 过 了 公 示 程 序 ， 即 使 缺少 制 定 阶 段 的 民 主 程 序 ， 也 可 以 作 为 用 人 单 位 管 理 、 处 分 劳 动 者 的 依 据 ； 原 则 三 ，企 业 在 2008 年 1 月 1 日 以 后 制 定 规 章 制 度 ， 内 容 合 法
10、 ， 未 履 行 制 定 规 章 制 度 的民 主 程 序 ， 以 认 定 无 效 为 原 则 。 但 是 ， 如 果 企 业 将 规 章 制 度 向 劳 动 者 进 行 了 公 示或 者 告 知 ， 而 且 ， 组 织 劳 动 者 进 行 了 规 章 制 度 的 学 习 、 培 训 ， 劳 动 者 未 提 出 异 议的 ， 则 认 定 规 章 制 度 的 效 力 ， 可 以 作 为 用 人 单 位 管 理 、 处 分 劳 动 者 的 依 据 。 二 、 劳 动 者 与 两 个 以 上 用 人 单 位 建 立 用 工 关 系 ， 发 生 劳 动 争 议 如 何 处 理 一 般 认 为 ， 我
11、国 的 劳 动 立 法 体 系 是 不 承 认 双 重 劳 动 关 系 的 ， 即 ， 一 个 劳 动 者在 同 一 时 间 段 内 只 能 与 一 个 用 人 单 位 存 在 劳 动 关 系 ， 同 时 与 另 一 个 用 人 单 位 存 在的 只 能 是 劳 务 关 系 。 但 是 ， 这 种 观 点 受 到 越 来 越 多 的 质 疑 ， 其 中 比 较 有 代 表 性 的 论 据 就 是 劳 动 合 同 法 第 39 条 第 1 款 第 （ 4） 项 ： “劳 动 者 同 时 与 其 他 用 人 单 位 建立 劳 动 关 系 ， 对 完 成 本 单 位 的 工 作 任 务 造 成 严
12、重 影 响 ， 或 者 经 用 人 单 位 提 出 ， 拒不 改 正 的 （ 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 ） ”。 不 过 在 现 阶 段 ， 绝 大 部 分 劳 动 法 专 家 仍 旧 认 为 我 国 不 适 宜 承 认 双 重 劳 动 关 系 。那 么 ， 如 果 劳 动 者 已 经 与 一 个 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系 （ 包 括 下 岗 、 内 退 职 工 ） 又到 其 他 用 人 单 位 工 作 ， 与 其 他 单 位 发 生 劳 动 纠 纷 ， 到 底 应 如 何 处 理 呢 ？ 目 前 比 较统 一 的 意 见 是 ： 如 果 双 方 签 订 了
13、 劳 务 协 议 ， 明 确 了 各 自 权 利 义 务 ， 应 当 履 行 该 协议 ， 对 劳 动 者 要 求 工 资 、 加 班 工 资 等 请 求 ， 依 法 处 理 ， 对 其 要 求 按 照 劳动 合 同 法 的 规 定 支 付 经 济 补 偿 金 、 赔 偿 金 、 签 订 劳 动 合 同 （ 包 括 无 固 定 期 合 同 ）等 请 求 ， 不 予 支 持 ； 如 果 双 方 没 有 签 订 劳 务 协 议 ， 除 社 会 保 险 、 无 固 定 期 限 劳 动合 同 外 ， 按 照 劳 动 合 同 法 的 规 定 执 行 。 三 、 经 济 补 偿 金 的 计 算 问 题 劳
14、 动 合 同 法 第 97 条 第 3 款 对 于 经 济 补 偿 金 的 计 算 作 出 了 规 定 ：“本 法 施 行 之 日 存 续 的 劳 动 合 同 在 本 法 施 行 后 解 除 或 者 终 止 ， 依 照 本 法 第 四 十 六条 规 定 应 当 支 付 经 济 补 偿 的 ， 经 济 补 偿 年 限 自 本 法 施 行 之 日 起 计 算 ； 本 法 施 行 前按 照 当 时 有 关 规 定 ， 用 人 单 位 应 当 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿 的 ， 按 照 当 时 有 关 规 定执 行 ”。 实 施 条 例 第 27 条 规 定 ： “劳 动 合 同 法 第
15、四 十 七 条 规 定 的 经 济 补 偿 的 月工 资 按 照 劳 动 者 应 得 工 资 计 算 ， 包 括 计 时 工 资 或 者 计 件 工 资 以 及 奖 金 、 津 贴 和 补贴 等 货 币 性 收 入 。 劳 动 者 在 劳 动 合 同 解 除 或 者 终 止 前 12 个 月 的 平 均 工 资 低于 当 地 最 低 工 资 标 准 的 ， 按 照 当 地 最 低 工 资 标 准 计 算 。 劳 动 者 工 作 不 满 12个 月 的 ， 按 照 实 际 工 作 的 月 数 计 算 平 均 工 资 。 ”按 照 如 上 规 定 ， 经 济 补 偿 金 的 计 算 应 当 分 两
16、 步 ： 1、 经 济 补 偿 金 的 基 数 按 离 职 前 12 个 月 的 平 均 工 资 计 算 ， 不 分 段 ； 2、 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿 金 的 计 算 分 成 两 段 ： 2007 年 12 月 31 日 前的 工 作 年 限 ， 按 照 劳 动 法 及 相 关 规 定 （ 劳 动 部 481 号 文 件 ） 计 算 ；2008 年 1 月 1 日 后 的 年 限 ， 按 照 劳 动 合 同 法 的 规 定 计 算 。 不 过 这 里 出 现 了 一 个 问 题 ， 就 是 ： 经 济 补 偿 的 年 限 是 否 分 段 ？ 举 个 真 实 的 例子 ， 某 人 2004 年 9 月 1 日 入 职 ， 2008 年 10 月 被 解 除 ， 应 当 支 付 经 济 补 偿 ，其 经 济 补 偿 金 为 2 万 元 /月
