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1、第 1 页 共 4 页对第三人侵权时景区安全保障义务之探析作者：陈 军 文章来源：本站原创 点击数：1818 更新时间：2004-12-17 随着改革开放的深度和广度的不断增加，旅游业作为一个高速发展的新兴产业，已在我国国民经济中占有重要位置，观赏、游览旅游风景区和旅游景点已成为当今人们休闲的时尚消费。但近几年来游客在旅游风景区遭受第三人侵害的事件也时有发生，笔者在审判实务中就曾历过的一个典型案例，2003 年 1 月 26 日，唐某、石某、李某（唐某与石某系夫妻，李某系石某之嫂）一同到某市一国家级自然风景区旅游，三人购买门票进入景区后，在一景点附近，被曾某等三人杀害。在刑事附带民事诉讼中，法
2、院在判决书中确认了曾某等人应各赔偿三受害人亲属的经济损失数额，因曾某等人无力赔偿并已处死刑，三受害人亲属认为，景区没有履行保障受害人的人身安全义务，分别以旅游服务合同之诉向法院提起诉讼，诉讼中双方虽因达成协议而终止了诉讼，但游客的人身及财产安全受到第三人侵害，却引发了人们许多思虑。诸如，景区经营者是否负有安全保障义务？游客如何行使赔偿请求权？景区经营者的安全责任如何界定？笔者试图从合同法和侵权行为法的基本原则及其基本理论对此加以分析，探究能适用于司法实践的公正经纬。 一、安全保障义务的含义及理论基础 安全保障义务是从事社会活动或者经营管理活动的人，应当依据诚实信用原则及分配正义理论，对其参与者
3、负有预见或防止遭受损害的义务。社会活动和经营管理者的安全保障义务是以德国法院民庭法官通过判例创立的一般安全注意义务为理论基础，并在诚实信用原则之下基于合理分配正义和平衡社会危险的要求发展起来的。 （一）危险源的控制能力。社会活动本身存在着危险性，从事社会活动的经营管理者对活动的危险及可能出现的危险和损害，比相对参与者更具有经验优势性。同时，由于他自身了解和熟知所从事活动的性质及环境，决定了他强于相对参与者对危险源的预见能力，更容易控制危险的发生，故适当加重经营管理者安全保障义务，符合合理平衡社会危险的理念。如经营者应在景区内设置标示牌、警示牌等，告知游客可能存在的或可能发生的危险，尽到警告、提
4、示义务。 （二）依附信赖关系。社会活动的经营管理者所经营管理的场所是整个社会构成的细胞，经营管理者的职业经验和自身的社会优势地位足以让参与者相信参与该项社会活动是安全、可靠、无危险的，相信自己在参与该项活动时，其人身及财产不会受到来自外界的任何侵害。从而对经营管理者自然产生依赖性，依附于经营管理者，基于这种特殊信赖关系，一旦参与者受到侵害，由经营管理者承担安全保障义务是诚信原则的要求。如游客进入景区是接受景区的服务和感受景区的美景，融入景观之中，而不是随时随地提心吊胆，恐感自己有不祥之测。 （三）获利与风险相一致。经营管理者从事社会活动往往以获取经济利益为前提，但也有低获利情况，虽如此，获利与
5、风险仍为对等的，经营管理者应对其获利后有可能出现的风险承担责任，这是权利与义务相一致原则的要求，故课以经营管理者安全保障义务是符合社会公平正义的民法理念。如游客购买门票进入景区应获取人身及财产受保护的权利，景区应承担游客人身及财产免受来自外界侵害的安全保障义务。 （四）保护弱势群体。从现代立法角度来看，在遵循任何主体一律在法律上形式平等的基础上，更趋于平衡和调谐某些社会主体之间的利益关系，构筑多层次立体化的法律保护体系，注重对社会弱势群体的特殊保护，立法固定社会主体之间利益成有序的良性状态，以维护社会秩序的稳定，如我国制定的消费者权益保护法 、 劳动法 、 未成年人保护法 、 老年人权益保障法
6、等，均切实体现对弱势个体利益的人文关怀。当游客受到人身及财产的侵害时，受侵害的个体利益相对于拥有强大利益的优势群体，权益处于失衡状态，个体利益减损更显无助。故对经营者多设置点义务，从法律自身调剂的角度来看，矫正失衡的强弱地位，是凸显社会的公平价值和法律的实质正义。 二、违约责任与侵权责任竞合之请求权选择 违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施的同一不法行为，该不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，同时引起侵权责任与违约责任发生的现象。由于在司法实践中责任竞合现象大量存在，为使受害人的合法权益充分得到保障和救济，我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产
7、权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ”这一规定首次从立法上昭示并承认了违约责任与侵权责任的竞合规则，从而赋予受害人选择行使请求权的权利。那么，因第三人的不法行为造成景区游客受到人身损害，受害人如何选择？有两种方式：一是选择合同责任，二是选择侵权责任。 （一）关于合同责任。合同责任是合同当事人不履行合同义务时所产生的民事责任。合同义务主要是约定的义务，当然由于现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化，从而使得合同义务不仅仅来源于约定义务，还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。1在当事人没有约定的情况下，法定义务以及遵
8、循诚实信用原则为依据所产生的附随义务为补充。游客购买门票进入景区游第 2 页 共 4 页览与景区建立旅游合同关系，这一观点没人会否认，但综观目前景区门票的内容无一明确约定合同的权利义务，国务院出台的风景名胜管理暂行条例 、国家旅游局出台的旅游安全管理暂行办法 、 旅游安全管理暂行办法实施细则和旅游行业对客人服务的基本标准 （试行）以及地方性法规等，仅是对景区的经营单位在保护旅游者人身及财产安全方面作了原则性规定，甚为抽象，也未对经营者与游客之间的权利义务作具体明确的规定。如风景名胜管理暂行条例第十三条规定“风景名胜区应当加强安全管理，保障游览者的安全和景物的完好” ， 旅游安全管理暂行办法实施
9、细则第六条规定的经营旅游业务的企事业单位安全管理工作十三项职责，主要有安全管理机构、配备安全管理人员、建立规章及责任制等条款，而涉及景区的治安问题更未作规定。由于旅游法规政策的尴尬，作为合同义务来源之一的法定义务，也难以注入旅游合同之中，导致司法实践中不易把握判定。虽然如此，但并不是无一条补缺之路，依据诚实信用原则所产生的附随义务也是法定义务之一。附随义务是指在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。2由于此种义务一般都附随主给付义务的，由此称为附随义
10、务。我国合同法第六十条关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，在法律上对附随义务予以肯定，附随义务的法定化确立了由帝王条款诚实信用原则产生的附随义务的法律地当事人与社会之间的利益关系。附随义务在其内容上主要表现为告知义务、注意义务、保护义务等。从合同视角看，游客购票进入景区游览，景区应当依据诚实信用原则对游客的人身及财产安全承担必要的保护和告知义务等。 （二）侵权责任。一般来说，侵权行为都是违反法定义务的行为，造成他人损害应当承担的侵权责任。侵权责任的基础是加害人违反法律直接规定的法定义务或其他公共规范所认可的权利及其他可保护的民事权
11、益。由于安全保障义务漂移于合同责任与侵权责任之间，在认定经营者安全保障义务责任的性质上，我国司法实践中存在颇多争议，有的认为侵权责任，有的认为合同责任，不同的认识在各地法院判决的结果也大相径庭，判决尺度不甚统一，缺乏法律依据的支撑。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （以下简称人身损害若干解释 ）的出台，以不真正连带责任为理论基础，从侵权行为法的层面，确立了经营者的安全保障义务，明确了安全保障义务人应承担补充赔偿责任的范围以及责任界限的原则。 人身损害若干解释第六条第二款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应
12、当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 ”从其定位上将安全保障义务纳入侵权责任，3并固定于司法解释中，同时确立了过错责任原则。过错责任原则是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。4由于安全保障义务人毕竟不是直接的加害人，其承担责任的基础是基于违反安全保障义务的消极的不作为行为，如受害人不能举出证据证明安全保障义务人有疏于保障义务的过错，安全保障义务人不承担责任。由此可见，经营者违反安全保障义务应承担责任的构成要件是：
13、1、受害人所受损害由第三人实施的不法侵害行为所致；2、安全保障义务人有懈怠安全保障义务的不作为行为；3、不作为行为与受害人损害结果之间有相当因果关系；4、安全保障义务人在其能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任。而补充责任的含义是：加害人能够确定的，由加害人或其他负有义务的责任人承担责任，安全保障义务人不承担责任；加害人难以确定或无力承担赔偿责任时，由安全保障义务人在其能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任，当然并非为全部责任。 人身损害若干解释规定的补充责任，有利于合理分配正义，弥合受害人的损失，为受害人提供了另一求偿空间。同时，确立的侵权责任也为受害人提供了精神损害救济，显现现代司
14、法尊重人的生命价值，以人为本的价值取向。 (三)选择请求权之风险与补救。我国合同法第一百二十二条规定的违约责任与侵权责任竞合的原则，原则上采用“允许竞合和选择请求权模式” 。由于这两种责任在构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式以及第三人承担责任的问题等诸方面均不相同，因此请求权的选择对于受害人来讲，具有较大的诉讼风险性。若受害人选择违约之诉求偿，由于合同的财产性和促进交易的取向，违约责任只赔偿履行利益和期待利益，此类诉讼一般不支持精神损害赔偿。美国在合同法重述（第二版） 第 353 条虽规定违约不允许对精神损害获取赔偿，但允许在违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此地特殊以致
15、严重的精神损害成为一种极易发生的结果为例外情况时，对精神损害有权获取赔偿。5对此我国立法上并无明文规定，但有学者在理论上倡导合同责任同样可以支持精神抚慰金，在司法实践中，对某些涉及与人身权利有紧密联系的合同之诉中也有过类似的判例，支持了精神损害赔偿，使精神损害赔偿求偿的范围变得宽泛。若受害人选择侵权之诉求偿，按人身损害若干解释第六条第二款的规定，虽可满足其精神损害赔偿及其他赔偿损失的诉讼请求，并能以判决形式固定下来，一般来说是能够有效保护受害人的权益。但在司法实践中，若第三人实施的侵害行为已触犯刑律，第三人除被处以刑罚外，对受害人提起的附带民事赔偿请求，虽经过法院审理并确认了加害人应赔偿的数额
16、，然实施犯罪的加害人在无力对受害人进行赔偿时，受害人的权益仅为水中月，不能实际得以保护。而合同法第第 3 页 共 4 页一百二十二条的立法原理是基于请求权竞合说，此说认为，同一事实同时符合侵权行为和债务不履行的构成要件时，分别产生两种并存的请求权，当事人对于两个并存的请求权，仅可择其一行使。虽然根据请求权竞合说原理，赋予债权人可自由选择请求权的权利，但选择的风险自然也由当事人承担，对于法律素养低下和诉讼能力弱的受害人，在诉讼前是无法回避和把握诉讼风险的，也更不知加害人是否有赔偿能力，终会使受害人的合法利益，仅因选择判断的失误，而不能得以保护。苛求受害人对加害人有无资力进行判断，会使受害人的利益不能得到司法救济，不符合现代司法正义理念。受害人如何回避风险？笔者认为，1、首先要充分尊重当事人自由选择权，法官不能越俎代庖，其次，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第三十条：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法
