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1、论电子数据提取笔录的属性与适用 王志刚 重庆邮电大学法学院 摘 要： 电子数据的获取程序是否规范直接影响电子数据真实性的认定。电子数据提取笔录由于能够客观反映电子数据获取的过程而成为对电子数据进行鉴真的重要依据, 它既能够连接电子数据与案件事实, 又反映了取证过程的合法性和保管链条的完整性。从属性上看, 电子数据提取笔录具有独立的证据属性, 它不仅有别于物证、书证和证人证言, 而且有别于其他笔录类证据。对电子数据提取笔录的证据资格和证明力的判断也具有特殊性。当前, 可通过同步录音录像、引入外部监督、明确制作人员义务等方式规范电子数据提取笔录的适用。关键词： 电子数据提取笔录; 数据鉴真; 证据
2、属性; 规范适用; 作者简介：王志刚, 男, 1981 年出生, 汉族, 河南南阳人, 法学博士, 重庆邮电大学法学院法学系主任, 副教授、硕士生导师。研究方向:刑事诉讼法、证据法。收稿日期：2014-10-20基金：2014 年度国家社科基金项目“刑事 DNA 取样与人权保障研究” (编号:14XFX024) On the nature and application about record of collection of electronic evidenceWang Zhigang Law school, Chongqing University of Posts and Telec
3、ommunications; Abstract： Whether the collection procedure of electronic evidence is in line with the requirements of electronic evidence, will directly infl uence the determination of authenticity. Because the record of collection of electronic evidence (Hereinafter referred to as The Record) can re
4、fl ect the collection procedure objectively, it plays as an important basis for the authentication of electronic evidence. The record can connect the electronic data with the facts of the case, and it also refl ects the legitimacy of the evidence collection process and the integrity of the storage c
5、hain. As a kind of evidence, the record has the nature of independence; it is different from the material evidence, documentary evidence and witness testimony, and is different from other transcripts of evidence. In addition, there exists special rules in examining the evidence ability and proof of
6、the probative force of the record. In order to regulate the application of the record, at present, we can use the methods including synchronous video taping, introducing external supervision and establishing the personnel obligations of the producers.Keyword： Record of collection of electronic evide
7、nce; Authentication of electronic evidence; Nature of evidence; Regulation of application; Received： 2014-10-20正如阿尔伯特爱因斯坦所说, “科技进步成为病态犯罪者手中所持的一把利斧”, 在人类社会充分享受信息技术快速发展带来的便利和愉悦的同时, 近年来借助电脑及互联网络实施的犯罪越来越多。而在对这类犯罪的调查和指控中, 电子数据无疑是最直接也最重要的证据种类。随着电子数据在刑事案件中的大量出现, 电子证据成为了我国刑事诉讼的经常性证据, 因此, 2012 年修正后的刑事诉讼法 (以下
8、简称“新刑诉法”) 中将“电子数据”作为了法定刑事证据种类之一。但是, 由于电子数据具有易修改、易湮灭、易污染的特性, 电子数据的真实性往往容易受到质疑。有别于传统实物证据, 电子数据在本质上属于办案人员“制造”或者“制作”出来的实物证据, 这一“制造”或者“制作”过程的规范对于保障电子数据的原始性和完整性具有重要意义。因此, 为了避免电子数据出现伪造、变造, 为了保障电子数据的提取、保存、展示至法庭质证这一全过程的可信性, 提出证据的一方就有必要对电子数据获取程序的规范性和合法性进行证明。电子数据提取笔录就是对上述过程的见证和记载, 其实质是以主观化形式将电子数据的提取、流转过程客观化, 以
9、佐证电子数据获取方式的规范性和合法性。新刑诉法在继续将勘验、检查笔录作为法定证据种类的同时, 新增加了辨认笔录和侦查实验笔录, 而电子数据提取笔录却仍然缺席, 这也在客观上造成了对电子数据提取笔录的理论认识的障碍和适用中的不确定性。有鉴于此, 笔者在本文拟对电子数据提取笔录的属性及其适用进行初步探讨, 以期抛砖引玉。一、电子数据提取笔录是电子数据鉴真的重要依据鉴真规则是证据法中的一个重要原则, 即对一个证据进行审查、质证之前, 必须首先证明有关证据来源的真实性, 以解决证据的可采性问题。电子数据鉴真是指在诉讼中应有充分理由证明电子数据来源可靠, 而且这些证据的提取、收集程序, 以及提取或收集到
10、的信息在庭审证据开示之前能得到真实性保证。有别于传统证据, 电子数据以数字方式存储于磁性介质中, 通过肉眼是无法看到其中的存储信息, 只有通过转换及复制显示在实物证据上才能被识读。在此过程中, 任何电子数据信息元素的变化或通过网络连接电子数据传输的丢失, 都会降低电子数据的客观性, 从而使庭审中呈现的电子数据受到质疑。如上文所述, 我国新刑诉法将电子数据列为了法定刑事证据种类, 同时实施的最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释 (以下简称“最高法刑诉解释”) 则进一步对电子数据的鉴真提出了明确要求。而作为记录电子数据获取、流转过程的电子数据提取笔录, 在电子数据的鉴真上具有重要作用
11、。具体来看, 其作用主要体现在以下几个方面。(一) 连接电子数据与案件事实在法律争端的语境之中, 在进行证据分析时, 有三个问题必须提到, 即“1.必须被证明的最终主张是什么?2.可用的数据是什么?3.在这些数据和最终主张之间, 存在什么样的似真或可辩解关系?”对上述问题的回答, 正是证据分析的过程, 而依循这种分析思路, 电子数据提取笔录在案件中起到的正是搭通可用数据与最终主张之间桥梁的作用。缺乏提取笔录, 很难认定提取结果与案件事实的关联性;缺乏提取结果, 提取笔录本身与案件事实自然也失去证明价值。电子数据提取笔录在诉讼中所起到的是连接电子数据与案件事实的纽带作用, 离开电子数据提取笔录,
12、 电子数据难以与案件事实产生关联性。电子数据提取笔录是认定案件事实所不可或缺的证据资料。因此, 电子数据的提取笔录必须随案卷移送, 以便对电子数据审查和鉴真提供依据。(二) 反映电子数据取证过程的合法性由于电子数据的特殊性, 电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程和设备情况不同, 电子数据的原始性和完整性可能都会受到影响, 而电子数据在制作、储存、传递、获得等环节是否规范, 也将对电子数据本身的真实性产生影响。尤其是所提取电子数据的目标电脑为个人拥有、处于私人领域而具有“天然合理隐私期待”的情况下, 取证的合法性将直接影响电子数据的合法性。也正因此, 我国在借鉴域外立法经验的基础中,
13、 通过立法细化了电子数据的取证程序。如最高法刑诉解释中就明确规定了电子数据进行审查时必须审查收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范。电子数据提取笔录的制作强调与侦查行为同步, 通过及时与写实来反映取证过程, 而严格依照上述要求制作的提取笔录则是对这电子数据提取过程的忠实还原, 由此也成为了反映电子数据取证过程合法性的直接依据。正如日本学者钢川正雄所说, 电子数据提取笔录的使命“就是为了在日后看到它的第三者, 特别是检察官、审判官面前能再现勘查时的情况, 像直接见到活生生的现场一样容易被理解、被认识, 从而充分发挥其作为证据的价值。”(三) 证明电子数据保管链条的完整性在物证的鉴真问题上, 美
14、国证据法确立了两种方法:一是“独特性的确认” (Ready Identifi eation 或 Unique Identifi eation) ;二是“保管链条的证明” (Chain of Custody) 。所谓“保管链条的证明”, 是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间, 所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人, 都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言, 以便证明该项证据在此期间得到了妥善的保管, 其真实性不容置疑。而在计算机犯罪侦查, 尤其是利用互联网实施犯罪的侦查中, 由于犯罪行为隐蔽及犯罪人员分散等特点, 调查取证难度较大, 证人证言通常不易取得。在这种情况下, 电子数据
15、的鉴真, 就需要取证人员在收集、固定和提取证据时, 建立完整的证据保管链, 以此保证所取得的证据的真实性。公安部 2005 年制定的计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则第 27 条规定了电子证据检查的内容:一是检查、分析电子证据中包含的电子证据, 提取与案件相关的电子证据;二是检查、分析电子证据中包含的电子证据, 制作电子证据检查笔录描述检查结论。第 28 条规定:“从电子证据中提取电子证据, 应当制作提取电子证据清单, 记录该电子证据的来源和提取方法。同时, 第 33 条规定了制作勘验、检查的工作记录的签名盖章要求。通过上述条款以及其他配套条款, 我国实际上是确立了提取笔录在证明电子证据保管
16、链条中证据制作、存储、传递、获得、收集、出示等环节中涉及到证据真实性各个方面的独特作用。二、电子数据提取笔录具有独立的证据属性新刑诉法第 48 条在原有勘验检查笔录的基础上, 增加了辨认、侦查实验等笔录, 这种证据类型在学理上称为笔录类证据。电子数据提取笔录尽管本次未在立法中明确, 但在理论上可以划归为本类证据。从实践情况来看, 由于笔录类证据在理论上与书证、人证存在重叠, 关于其是否具有独立法律地位一直争论不休。理论上的模糊与实践中旺盛的生命力导致了适用中的混乱, “笔尖上的案件事实”让检察官、法官无所适从。(一) 有关笔录类证据之证据属性的争论实际上, 这种争论在我国持续已久:否定笔录类证据具有独立法律地位者或认为笔录类证据从证据属性上讲应当附属于其他证据形态, 如:“书证与勘验、检查笔录就是包含与被包含的关系”;或以“证据只能发现, 不能制作出现”的逻辑方式推论出笔录不但不具有独立性, 甚至不能成为证据。但是该观点提出后也遭致诸多商榷和质疑。质疑者明确提出笔录类证据具有独立的证据属性, 如龙宗智
