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1、涉机器取财中的被害人同意 王骏 南京财经大学法学院 摘 要： 被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。占有人同意移转占有的, 行为人不可能成立盗窃罪;如果同意是基于错误的认知, 应考虑行为人是否成立诈骗罪。在 ATM 机上冒用他人取款卡的, 就提取现金而言, 由于得到了银行关于占有转移的同意, 不成立盗窃罪, 应按照信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”处理;就转账而言, 作为债权人的存款人不可能同意占有的转移, 应按照盗窃 (债权) 处理。在涉机器取财尤其是机器故障案件中, 应充分考虑机器设置者是否已将占有转移意志尤其是针对此种故障下取财的反对意志进行客观化表达。关键词： 机器取财; 被害人同意
2、; 预设的同意; 占有转移; 意志客观化表达; 作者简介：王骏 (1975-) , 男, 湖北鄂州人, 法学博士, 南京财经大学法学院教授, 研究方向:刑法学。收稿日期：2017-07-20基金：国家社科基金项目财产保护的刑法介入问题研究 (14BFX041) 的阶段性成果The Consent of the Victim in the case of Obtaining Property on the MachineWANG Jun Law School Nanjing University of Finance and Economics; Abstract： The victims co
3、nsent has great significance in the interpretation of property crime. The perpetrator can not set up the crime of theft if the occupant agrees the transfer of possession. We should consider whether the perpetrator set up the crime of fraud if the consent is based on a false perception. In the ATM ca
4、rd impersonation case, in terms of cash withdrawal, because the bank has agreed the transfer of possession, the perpetrator can not set up the crime of theft and it should be dealt with in accordance with the “fraudulent use of other credit cards”in credit card fraud. In terms of transfer behavior,
5、because the depositor as a creditor can not consent to the transfer of possession, it should be dealt with in accordance with theft ( claims) . In the case of obtaining property on the machine, especially in the case of machine failure, it should be fully considered whether the people who set up mac
6、hines has expressed this kind of transfer will especially opposing will in view of obtaining property in the case of machine failure objectively.Keyword： obtaining property on the machine; the victims consent; predetermined consent; the transfer of possession; will objectively expressed; Received： 2
7、017-07-20在各国刑法理论中, 被害人承诺或被害人同意已经成为具有重要地位的出罪事由。学界的共识是如果被害人对某种法益具有处分权, 那么经其承诺或同意侵害该种法益的行为, 刑法就没有必要介入加以规制。这充分体现了刑法对公民个人自我决定权的尊重。就出罪功能而言, 既有阻却构成要件符合性的, 也有阻却违法性的, 在刑法总论的体系定位上, 也就有了阻却构成要件符合性的同意与阻却违法性的同意。为区别起见, 本文将阻却构成要件符合性的同意称为“被害人同意”, 而将阻却违法性的同意称为“被害人承诺”。在刑法各论中, 财产犯罪是典型的对个体法益的犯罪, 被害人对其享有的财产法益具有处分权, 被害人同意
8、或被害人承诺理所当然具有阻止刑法介入的功能。但是, 在很多情形下, 认定是否存在被害人同意或被害人承诺并非易事。本文拟以被害人同意为例, 在阐明被害人同意在财产罪中的解释论意义的基础上, 对涉机器取财中被害人的同意这一具有较强实务意义的问题展开讨论。一、被害人同意在财产罪中的解释论意义众所周知, 除去毁弃罪外, 根据是否伴有占有的转移, 可以将取得型的财产罪区分为伴有占有转移的转移占有罪 (也称为夺取罪) 与不伴有占有转移的侵占罪。并且, 根据占有的移转是否有违对方的意思, 转移占有罪还可以进一步区分为有违对方意思的夺取罪与基于对方意思的交付罪。“对方意思”就是指“被害人同意交付”或“被害人同
9、意占有转移”。盗窃罪是最为典型的有违对方意思的夺取罪。窃取概念中绝对必要的核心元素是“未经本人同意或违背本人的意思取走他人之持有物;亦即, 未经原持有人允许而破坏其对某种特定物的持有关系, 并且进而对该物建立新的持有支配。盗窃罪的客观构成要件实际上包含了“未经原持有人允许”、“破坏原持有”以及“建立新持有”三个部分。既然“未经原持有人允许”已经成为客观构成要件的一部分, 一旦原持有人同意转移持有关系, 盗窃罪的客观构成要件也因为失去重要的组成部分而不该当, 这就形成了所谓“阻却构成要件的同意”。在实务上, 经常会碰到占有人与所有人不一致的情形, 此时, 有无同意是取决于占有人意思还是所有人意思
10、?这仍然涉及到对盗窃罪客观构成要件的理解。盗窃罪的行为方式是“打破占有”, 主观上对占有的放弃意思才是所谓的“同意”, 所有权人对财物并未形成占有, 也就不存在主观上对占有的放弃意思。因此, 如果某种转移占有只是得到了占有人的同意, 而未得到所有人的同意, 该行为并不符合盗窃罪的客观构成要件。相反, 如果未获得占有人的同意, 但受所有人允许, 则仍然符合盗窃罪的客观构成要件, 但可通过排除“非法占有目的”或作为被害人承诺阻却违法性而实现出罪。此外, 如果财物由多人共同占有, 基于部分占有人的意思不能代表全体占有人的意思的立场, 只有当得到全体占有人的同意时, 才能阻却构成要件的该当。同样, 作
11、为共同占有人之一或部分的占有人, 也只有得到其他共同占有人同意的情况下, 才能认为其不符合客观构成要件。既然同意的对象是“占有转移”, 那么, 就意思表示能力而言, 只要表意者对占有转移具有判断能力即可, 就此, 不能以民法上的所谓行为能力要求表意人。即便是精神病人或幼童, 只要具有这种能够认识到得到其同意的行为是将其对财物的占有转移到对方手里的能力, 就能将其同意作为刑法上有效的同意。错误与有选择的被迫不影响盗窃罪中的同意。如果同意是基于错误的认知, 仍然具有阻却盗窃罪客观构成要件的效果, 此时, 应该考虑的是行为人是否成立诈骗罪。如果同意是基于有选择的胁迫, 对于被害人来讲, 其主观上至少
12、认为自己还有选择不转移占有的余地, 这种情况下, 应该考虑行为人是否可能成立敲诈勒索罪。但是, 如果被害人认为面临的是没有选择的境地, 那么, 其占有转移的“同意”并未体现其自主意志, 不能认为存在有效同意, 应该考虑行为人是否可能成立抢劫罪。举例来说, 行为人通过各种途径了解到被害人经营的摩托车店在售卖盗取的赃物, 于是假冒刑警, 到该摩托车店逐一检查所售摩托车来源, 被害人对赃车无法提供来源证明, 行为人便以“疑似盗赃”为名要加以扣押, 被害人不疑有假, 认为对方是在履行公务, 任由对方将摩托车骑走。在本例中, 被害人任由行为人“扣押”, 是因为其主观上认为对方是在履行公务, 没有选择的余
13、地, 但是, 最根本的原因还是在于对对方身份产生了错误的认知, 对于本例, 还是宜认定为占有转移的同意为有效, 因此, 其是诈骗罪的被害人而不是盗窃罪的被害人。同意的效果只是及于表意人认识到的个别的、具体的财物。实务中经常发生的案件是, 行为人在当着被害人面取走某种财物的同时, 利用此机会, 一并还取走了被害人并不知晓的其他财物。例如, 行为人在包装好的方便面箱子里放入了一部手机, 结账时收银员只是按照方便面价格收款, 没有注意到箱子里还有一部手机。对于手机而言, 收银员根本没有认识, 当然不可能存在有效的占有转移的同意。但是, 如果只是对财物数量、价值或特性有所误认, 同意仍然有效。例如,
14、误以为自己占有的古玩是赝品而以低价出售的, 占有转移的同意仍然有效, 对方不成立盗窃罪而成立诈骗罪。同意的对象必须是占有的转移, 如果仅仅是对“占有的松弛”的同意, 不能认为存在占有转移的同意。例如, 行为人在珠宝柜台佯称要购买饰品, 售货员便将饰品放在柜台上供其试戴, 行为人趁售货员招呼其他顾客时, 拿着饰品转身逃走。在此例中, 售货员对饰品仅仅存在一种“占有的松弛”的同意, 谈不上对占有转移作出了同意, 因此, 行为人成立盗窃罪。二、在 ATM 机上冒用他人取款卡与被害人同意当财物的转移占有发生在人与人之间时, 通过被害人对占有转移的意思可以区分盗窃与诈骗。当被害人对占有转移本身并未同意时
15、, 占有转移就是违背其意思的, 这是盗窃的基本特征;当被害人对占有转移本身是同意的, 即使这种同意是基于被骗, 也只是说其意思上有瑕疵, 这种情况下并不构成盗窃, 而可能认定为诈骗。然而, 随着自动付款设备等的普及, 并不发生在人与人之间而是人与机器“对话”的取财行为已成为现实生活中的常态。最常见的就是在自动取款机上取款。一旦涉及犯罪, 因其占有转移并非发生在人与人之间, 司法实践与刑法理论对该种取款行为的定性存在不同做法与观点。这里, 拟对在 ATM 机上冒用他人取款卡与被害人同意问题展开讨论。(一) 中国大陆立法与理论现状为了便于讨论, 暂以行为人用拾得的他人信用卡在自动取款机上取款为例。
16、在我国, 对此可以考虑适用的刑法条文是第 264 条的盗窃罪和第 196 条的信用卡诈骗罪。主张适用盗窃罪的张明楷教授指出:首先, 该取款行为所取得的是现金, 对于银行而言, 损失的是现金, 现金是有体物, 就对象而言, 不管是将盗窃罪对象限定为有体物的外国, 还是在并未区分有体物与财产性利益的我国, 现金成为盗窃罪的对象都不成问题;其次, 该取款行为人具有非法占有目的, 其行为违反了银行管理者的意志, 通过转移现金占有的方式取得了对现金的占有;再次, 该取款行为取得的是银行占有的现金, 直接被害人是银行, 只不过银行没有过错, 又直接将其现金损失转嫁给持卡人, 即以使持卡人的债权减少的方式弥补了现金损失, 行为人所取得的财产与被害人所损失的财物具有同一性;最后, 只有承认机器不可能被骗, 盗窃罪与诈骗罪才是一种排他关系, 承认机器可以被骗只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉, 而不能直接否认该取款行为符合盗窃罪的构成要件。刘明祥教授主张上述取款行为应当认定为信用卡诈骗罪。其理由是:首先, “冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪规定的行为类型中
