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1、电子商务平台专利间接侵权责任研究 郑悦迪 北京市翔龙律师事务所 摘 要： 进入“互联网+”时代, 电子商务在推动经济发展的同时, 也对知识产权保护造成了巨大的冲击和挑战。专利权领域内, 在他人利用电商平台实施侵犯专利权行为时, 有关电商平台的法律地位和义务并无明确的法律规定, 且由于专利侵权认定本身的专业性和复杂性, 以及网络环境的特殊性, 机械地使用侵权责任法中的“避风港”规则, 并不能满足现实需要, 有效打击网络专利侵权假冒行为, 保护专利权人的合法权利, 反而可能加重电商平台的负担, 阻碍互联网行业的发展。为解决上述问题, 除了通过立法设立电商平台应承担的法律义务, 细化其专利间接侵权责
2、任构成要件外, 还应加强行政执法, 深入推广专利联动执法机制。关键词： 电子商务平台; 间接侵权责任; 注意义务; 一、电子商务领域专利侵权现状国家知识产权局统计数据显示, 2016 年, 全国专利行政执法办案总量为 48916件, 同比增长 36.5%;其中电子商务领域专利执法办案量为 13123, 同比增长71.4%, 电子商务与展会专利执法办案量占案件总量的 32.7%。这些数据反映了打击专利侵权和假冒的行政执法力度大大加强, 执法效率显著提升, 同时也表明我国专利侵权和假冒案件数量不断增加, 尤其是电子商务领域专利侵权呈现出高发、频发的态势。具体而言, 电子商务平台注册商家用户数量巨大
3、, 每年收到的专利侵权投诉数以万计, 专利侵权商品种类繁多, 涉及面广, 主要集中在生活日用品方面, 诸如家用电器、数码产品和家居家纺。电子商务领域专利侵权的另一特点是实用新型和外观设计侵权案件数量所占比重较大。根据 2014 年浙江省知识产权局开展电子商务领域专利权保护专项行动的统计数据, 实用新型侵权案件 225 件, 占案件总量的 65.%;外观设计侵权案件 87 件, 占案件总量的 25.4%, 这一特征与我国对实用新型和外观设计专利审批实行形式审查制度有关, 可能导致专利权状态不稳定, 而且这两类专利与发明专利相比, 对技术的创造性要求较低, 容易成为模仿假冒的对象。此外, 因侵权人
4、利用网络技术手段逃避平台监控, 以及平台上的商品信息和物流相分离, 导致重复侵权现象屡禁不止。现实生活中, 电子商务平台按照不同的划分标准存在不同的类别, 例如以交易对象为标准, 分为企业对企业的电商平台 (B2B) , 例如阿里巴巴;企业对消费者的电商平台 (B2C) , 例如京东商城、亚马逊等;消费者对消费者的电商平台 (C2C) , 例如淘宝网。另外, 以平台经营者是否参与实际交易活动为标准, 可分为自营类电商平台、第三方电商平台和混合经营型电商平台。而专利侵权案件通常发生于 B2C 和 C2C 平台, 对于平台自营商品侵犯他人专利权的行为, 与传统的销售者承担侵权责任的方式相同, 学术
5、和司法界争议焦点在于如何认定不直接参与交易活动的第三方电商平台间接侵权责任。二、电商平台专利间接侵权责任概述1、间接侵权责任的概念所谓间接侵权行为是相对于直接侵权行为而言的, 包括为他人侵权行为的继续和预备行为, 并且帮助和导致直接侵权行为的发生;和基于特定的社会关系而为他人的直接侵权行为承担责任。无论是哪一类间接侵权行为, 都是不受专利权“专有权利”控制的行为, 即制造、使用、销售、许诺销售和进口专利产品、方法和依照专利方法直接获得的产品。也就是说, 间接侵权人并没有直接实施上述 5 种行为, 但法律规定间接侵权责任的目的在于加强知识产权的保护, “既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任
6、而蒙受损害, 也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大”。就电子商务第三方平台而言, 由于其不直接参与交易活动中的各个具体环节, 具有技术中立性, 一般情况下不存在引诱、帮助他人实施直接侵权的行为, 但平台经营者对于本平台内的卖家及其从事的交易活动负有进行监督管理的注意义务, 违反该义务, 没有对平台内的侵权商品信息采取合理的控制措施, 应当承担与其控制能力相匹配的特殊侵权责任。需要特别指出的是承担间接侵权责任以“直接侵权”的存在为前提。针对电子商务领域的专利侵权, 如卖家的行为并未经行政执法或司法机关确认为直接侵权行为, 且非明显的侵权行为, 法律有必要明确规定电商平台采取屏蔽、删除、断
7、开链接等措施前的认定程序和应当满足的条件, 防范恶意投诉、滥诉现象, 避免电商平台承担过重的间接侵权责任。2、电商平台专利间接侵权责任的构成要件电子商务平台是提供信息存储空间和相关技术服务的网络服务提供者之一, 下面将以侵权责任法第 36 条和专利法修订草案 (送审稿) 63 条的规定为依据, 参考国外立法经验, 结合典型案例予以分析。(1) 主观过错。学术界主流观点以及主要国家和地区的立法将主观过错作为专利间接侵权责任的构成要件。我国侵权责任法规定的责任构成以过错责任为原则, 以无过错责任为例外, 只有在法律明确规定某种情况下, 无论行为人是否有过错均应承担侵权责任时才适用无过错的归责原则。
8、从目前来看, 我国法律并未规定网络服务提供者承担无过错的间接侵权责任。根据全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的侵权责任法解读, 第 36 条规定“知道”包含“明知”和“应知”两种主观状态。其中, “明知”对应美国千禧年数字版权法 (DMCA) 中规定的“实际知道” (actual knowledge) 的主观状态, 即电子商务第三方平台实际知道某一特定的具体的侵权行为发生;“应知”对应的是 DMCA 中规定的“推定知道” (constructive knowledge) , 即电子商务第三方平台并不实际认识到特定侵权行为的发生, 而是通过充分的客观证据证明平台没有尽到合理的注意义务, 未能
9、预判和控制直接侵权行为, 给专利权人造成损害, 推定其知道。至于具体案件中, 认定这两种主观状态分别存在哪些困难和问题将在下一部分详述。(2) 侵权行为。电子商务第三方平台构成专利间接侵权责任的侵权行为主要表现为不作为方式, 包括事前的不作为和事后的不作为。电商平台在商家用户申请注册时应当承担主动审查注意义务, 即审查卖家身份及经营资质, 制订服务协议和经营规则, 并告知卖家不得实施侵犯他人专利权的行为和建立侵权举报机制。而事后的不作为是指平台在接到专利权人合格的通知后, 没有采取必要措施制止直接侵权行为。通过法律条文的开放性表述以及案例分析可知, 此处的必要措施不仅限于“删除、屏蔽、断开链接
10、”, 嘉易烤公司诉金仕德公司发明专利权侵权纠纷一案中, 二审法院判决认为将有效的投诉通知转达被投诉人并通知被投诉人申辩应当是必要措施, “必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等因素综合确定。然而, 电商平台凭借自身的专业技术及所掌握的相关信息和法律知识难以独立判断应当采取何种措施。(3) 损害后果。电商平台间接侵权行为所造成的损害后果, 是在直接侵权损害结果的基础上, 由于未尽到“善良管理人”的注意义务, 而造成损害进一步扩大, 该扩大部分即为间接侵权的损害后果, 例如电商平台接到专利人合格的通知后, 怠于采取合理措施, 造成侵权商品继续在平台上销售, 削弱专利产品的市场
11、份额, 减少专利权人的经济收益, 或者导致粗制滥造的假冒专利商品充斥平台, 损害消费者的合法权益, 影响专利权人的良好商誉。(4) 侵权行为与损害后果之间存在因果关系。是否存在因果关系的判断方法与直接侵权相同, 由法官根据专利权人提供的证据, 运用相关证据规则予以认定。三、电商平台专利间接侵权责任认定中存在的问题1、电子商务第三方平台的法律地位和权利义务缺乏明确规定关于电子商务第三方平台的法律地位, 学术界众说纷纭, 例如卖方合作经营者、出租柜台者、居间人和委托代理人。以上观点均将电商平台视为依附于买卖一方或者双方的主体, 然而从电子商务第三方平台的实际功能看, 它是独立的网络服务提供者, 与
12、平台中的卖家、消费者和专利权人是平等的民事主体, 不承担居中裁判的法律义务。这是由于电商平台不具备对产品技术特征的判断能力, 通过电商平台实施专利侵权的实质并不是在平台上发布本已公开的产品技术特征和外观设计, 而是卖家于线下进行的未经专利权人同意的制造、许诺销售和销售专利侵权产品的行为。针对这一系列行为, 电商平台无法监控并接触被控侵权产品。并且对于发明和实用新型专利应当从本领域内普通技术人员的角度进行侵权判定, 以专利权利要求书记载的全部技术特征为准, 对比被控侵权产品, 运用相同和等同原则进行综合判断, 专利侵权投诉涉及众多技术领域, 电商平台无法满足各领域内技术人员的专业知识和技能要求。
13、在司法实践中, 电子商务第三方平台主要承担形式审查义务。不可否认, 平台在日常运营维护过程中, 有采用互联网行业通用的过滤技术, 及时删除明显的侵权信息、防止侵权产品信息传播的义务。另有学者提出, 在特定情形下, 电子商务第三方平台应当承担事前实质审查义务, 包括平台从卖家经营行为中直接获益和对产品进行特别整理和推介服务。笔者同意上述观点, 原因在于无论是直接获益或是提供推介服务, 电子商务第三方平台与卖家之间不再是单纯地提供信息存贮空间及相关技术服务的关系, 双方之间形成一种特殊关系, 如平台从卖家的经营收益中赚取提成, 则平台和卖家之间实质上存在合作经营关系;如平台特别整理和推介了卖家所售
14、产品, 则平台和卖家之间的关系等同于广告经营发布者与广告主之间的法律关系, 平台能够充分掌握产品信息并接触产品实物, 消费者对于经过平台推介的产品质量给予更高的信任。基于这种特殊的身份关系, 电子商务第三方平台应当承担实质审查义务, 违法该义务, 承担替代责任。2、“避风港”规则在专利领域适用困难“避风港”规则, 也称“通知删除”规则, 最早产生于著作权领域, 是指网络服务提供者只要尽到了合理的注意义务, 遵循法律规定的程序和规则, 及时处理侵权信息, 就不必承担侵权责任。但是将“避风港”规则移植到专利法领域仍然存在着诸多弊端。(1) “有效通知”的判断无统一标准。根据侵权责任法及专利法修订草
15、案 (送审稿) 的规定, 专利权人将合格有效的“通知”送达电子商务第三方平台即可以认定平台“明知”侵权行为的发生, 然而法律并未明确“有效通知”的判断标准, 为他人恶意投诉, 平台盲目采取断开链接等措施埋下隐患, 损害卖家的合法经营权。当然, 如果投诉人提交的通知材料不合格, 即使平台收到该通知, 仍然不能认定平台存在主观过错。因此, 通知的有效性是认定电子商务第三方平台是否存在主观过错, 构成专利间接侵权的关键要素之一。法院在审理此类案件过程中, 普遍参照信息网络传播权保护条例第 16 条的规定, 认为有效的通知应当包括:权利人的姓名 (名称) 、联系方式和地址;要求删除或者断开链接的侵权产
16、品名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料;专利权的有效证明。例如, 专利产品和被控侵权产品技术特征对照表、专利权证、专利权评价和检索报告、专利年费缴纳收据等。但是, 信息网络传播权保护条例只适用于网络著作权侵权, 针对网络专利侵权中“有效通知”的内容并无法律依据, 建议在专利法实施细则中予以明确。电子商务第三方平台构成专利间接侵权时, 其另一种主观过错类型为“应知”他人实施侵权行为。现实中, 如果平台内的卖家将侵权产品信息置于第三方电商平台明显可以看到的位置, 如榜单、推荐标题, 而平台视而不见, 放任侵权行为的发生或者继续即可视为平台存在主观过错。(2) 平台接到有效通知后缺乏专利侵权认定能力。电子商务第三方平台接到符合形式要求的通知后, 为规避风险, 往往不进行实质内容的审核, 就采取删除、屏蔽、断开链接等措施。总结电子商务第三方平台处理专利侵权投诉的现状发现, 他人滥用“通知删除”规则, 恶意排挤竞争对手, 谋取不正当利益的现象涌现, 集中表现为虚假侵权投诉增多;重复通知和不合格通知数量
