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1、安全软件号码标注的合法性分析 张建肖 中国社会科学院法学研究所 摘 要： 安全软件号码标注虽为自主业务, 但其功能有助于实现公法义务或服务社会公共利益。安全软件号码标注具有法理正当性, 能便利接听人选择权的行使, 极大地保障了个体安宁生活的权益和知情权。对安全软件号码标注的限制自由、侵害隐私、损害交易机会等质疑难以成立。安全软件号码标注案件裁判应坚持利益平衡, 鼓励和照顾科技创新应被作为一个重要的利益衡量因素来斟酌。关键词： 安全软件; 号码标注; 合法; 技术; 在日常移动通信中, “360 手机卫士”“搜狗号码通”“腾讯手机管家”“来电通”等多款安全软件均提供“号码标注”服务。即在来电时,
2、 显示主叫人的相关信息快递、中介、出租车、骚扰电话等。一方面, 安全软件号码标注服务继来电号码显示之后进一步减少了主叫人和接听人身份信息的不对称, 并藉由其甄别筛选和过滤骚扰的功能而受到接听人的普遍欢迎, 其防范和减少电信诈骗等违法犯罪的社会价值也不言而喻。因此, 几乎没有人否认安全软件号码标注的积极意义。但另一方面, 利益可能受到减损的主叫人一方则质疑安全软件号码标注的合法性。一、安全软件号码标注典型案例及技术解读(一) 上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司案自 2016 年 6 月以来, 原告上海法率信息技术有限公司发现其公司从事互联网法律服务咨询所使用的电话号码 (021-61
3、291721) 被被告公司旗下的 360 手机卫士软件标记为“骚扰电话”。根据原告产品服务流程, 若客户不下单咨询, 该号码不会主动拨打客户电话, 不存在骚扰行为。被告在未经调查核实的情况下将原告的号码标记为“骚扰电话”, 被告行为严重侵害了原告的名誉权, 剥夺了客户对原告咨询服务的选择权, 给原告造成了经济损失, 影响了原告正常经营。法院认为, 原告使用的电话号码, 被大量使用被告 360 手机卫士软件的用户标注为骚扰电话, 被告通过其平台对该客观事实予以展示。原告当庭确认涉案号码被标记为骚扰电话后, 其呼叫量、咨询量以及用户满意度并未因此而明显下降, 也无证据证明其名誉受损的事实, 可见原
4、告经济并未受损、社会评价也未下降。对原告起诉被告侵害其名誉权, 法院不予支持。(二) 王某诉北京奇虎科技有限公司案王某是手机号码 1360052*的所有人, 原告用该号码拨打朋友号码时发现, 在 360 手机卫士软件的“防窃听”模块下, 该号码的信息被显示为“维特网络信息有限公司 (合肥分公司) 浙江杭州移动”。原告认为被告未向其核实, 未经其允许, 擅自将手机号码标注为某单位号码的行为, 侵犯其名誉权和隐私权。法院认为, 原告作为公司法定代理人或负责人, 将登记在个人名下的手机号码作为企业办公电话予以登记的事实是客观存在的。被告出示的证据可以证明原告所使用的号码已经在企业黄页被公开披露。原告
5、在工商行政管理机关登记企业信息时, 亦将该手机号码予以登记, 以备信息查阅。被告通过大数据比对功能, 确定该手机号码与浙江维特网络信息有限公司合肥分公司相对应, 并进行标记, 其信息并无错误, 且软件标记的是企业信息, 而非公民个人信息。因此, 不能认定被告标记号码的行为侵权。(三) 安全软件号码标注的技术解读上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司案和王某诉北京奇虎科技有限公司案, 分别代表了号码标注的两种类型:用户自行标注和安全软件标注。这两种标注, 在标注主体、信息来源等方面存在差异。1. 用户自行标注在用户自行标记的情况下, 标注主体是安全软件的用户, 信息来源为用户自己接听的电
6、话。易言之, 用户通过接听电话, 发现该号码为诈骗、中介、骚扰等, 进而将该电话标注为“疑似欺诈”、“房产中介”、“骚扰电话”等相应的号码标注类型。例如, 在上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中, 法率公司使用的电话号码, 被 360 手机卫士软件用户标注为骚扰电话, 被告通过其平台对该客观事实予以展示。2. 安全软件标注在安全软件标注的情况下, 标注主体是安全软件本身, 信息来源为网上已经公开的信息。详言之, 安全软件根据网上公开的信息, 通过大数据对比, 对号码的主体进行相应的标注。例如在王某诉北京奇虎科技有限公司案件中, 安全软件根据数个企业黄页网站信息, 将号码标注为“维
7、特网络信息有限公司 (合肥分公司) 浙江杭州移动”。3. 安全软件号码标注的实质在未安装具有号码标注功能的安全软件时, 典型的场景是, A 接到一陌生来电, 不知道是否该接听。A 上网检索, 发现多个网友反映该号码为骚扰电话, A 基于此做出拒绝接听的决定。又或者, A 接到一陌生来电, A 当时在开会没有听到亦未接听。A 在回电话之前, 担心该来电是回拨扣费等恶意或者非法电话, 所以, A 先上网进行检索, 再决定是否要回电。基于避免繁琐的自我检索、过滤骚扰电话、保护个人财产安全等原因, A 安装了具有号码标注功能的安全软件。在来电的那一刻, 安全软件号码标注自动为 A 提供了即时的网络搜索
8、结果。不论这种搜索结果是来源于用户自行标注, 还是安全软件标注, 其信息来源与 A 自行搜索都是一致的, 即均为第三人的标记或者网上的公开信息。所以, 安全软件号码标注实质上是基于 A 的需求, 为 A 提供的即时号码信息检索服务。(四) 安全软件号码标注的业务定性安全软件的业务定性可分为三种情况, 即为了落实公法义务的非自主业务、纯商业经营行为的自主业务, 以及虽为自主业务, 但其功能有助于实现公法义务或服务社会的公共利益。应当根据不同业务定性, 来设定不同的利益衡量标准。从国外情况看, 在 Ohralik v.Ohio State Bara Assn1案中, 美国联邦最高法院认为, 保护公
9、众免受欺诈、不正当影响、恐吓是合法和重要的公共利益。2在国内, 安全软件号码标注功能对民众信息安全、财产安全以及公共利益的保护也是客观存在的。以 360 手机卫士软件为例, 2017 年第一季度, 360 手机卫士平均每天被用户标记的各类骚扰电话号码约 110 万个, 平均每天识别和拦截骚扰电话达 1.6 亿次。此外, 部分安全软件号码标注功能还能依托海量数据建立的反骚扰、防诈骗技术, 帮助公安机关摧毁侵犯公民个人信息的犯罪团伙。在中国裁判文书网检索涉及号码标注的诉讼可以发现, 此类案件不仅诉讼数量极少, 而且法院判决均没有认定号码标注构成侵权。因此, 号码标注的开发和应用更符合上述第三种情况
10、, 一方面属于自主业务或商业活动范畴, 另一方面也与公共利益或者社会利益密切相连, 例如消费者利益、网络安全利益等。在习总书记提出“科技在广泛交叉和深度融合中不断创新”的背景下, 安全软件号码标注既是企业自主创新的表现之一, 也是企业主动承担社会责任的典型例子, 更是企业积极参与社会治理、维护公共利益的重要方式。二、安全软件号码标注的法律属性(一) 号码标注功能具有法理正当性根据“法不禁止即自由”以及“经营自由”原理, 可以形成对开发安全软件号码标注服务的一种有利推定, 即应当推定号码标注业务具有形式上的正当性。反言之, 这种推定的正当性是可以被挑战的, 在民法上, 应通过特定违法或者侵权的事
11、实来推翻。这里需要特别强调的是侵权构成中“不法”要素的证明问题。从近期国外比较法案例可以看到, 在涉及互联网领域的侵权案件中, 鼓励和支持科技创新始终被作为一个重要的利益衡量因素来斟酌不法的构成问题。根据龙卫球教授在“互联网安全软件号码标注民事法律问题研讨会”上的发言, 如果软件开发或者应用可以落在特定的公共利益合理范围, 或者契合用户的正当利益 (例如通信控制权) 的合理范围, 则应当认定可以成为排除非法构成的理由;在存在互联网服务平台的情形时, 判断是否构成帮助侵权, 同样情况下还可援引特别法上的避风港规则加以豁免。具体到安全软件的号码标注功能, 当号码标注同时涉及有助于网络安全、消费者权
12、益等特定社会公共利益, 或者涉及有益于用户正当权益时, 标注是否过当就需进行微妙的利益权衡。如果标注行为本身只是给具体接收用户一种来电信息的合理提示, 这种提示可以吸收到用户具有对自己接收来电的控制、选择的自决权 (通讯自由) 范围里, 就不能认为具有不法性。(二) 号码标注能维护接听人安宁生活权益和知情权手机号码的使用目的决定了其在通常意义上不同于商业办公电话, 不具有随便拨入的性质。用户主动在手机上安装安全软件号码标注这一行为本身, 就反映了用户在积极采取措施, 避免接听陌生电话。因此, 基于商业目的拨打接听人手机这一行为, 本身就缺乏正当性。而且, 如果主叫人像前述案件中的上海法率公司一
13、样, 全天 24 小时均在实行拨打行为, 则这种呼叫已经大大超出了正常商业拨打的范围, 已构成侵害个体安宁权益的骚扰行为。我国立法虽未对安宁生活权益进行规定, 但 2014 年 11 期最高人民法院公报上选登的武汉市中级人民法院终审的“张某诉郑某、联通武汉分公司建筑物区分所有权纠纷案”中提到要保护安宁生活的权益。从理论上讲, 给主叫人带来不快, 或者未经主叫人同意的拨号行为, 本身就不具有正当性。主叫人的号码及身份将因“非法”而丧失其正当性, 而号码标注对接听人则意味着安全和可控。(三) 号码标注便利接听人选择权的行使现阶段, 社会分工不断细化, 商业化程度不断提高。出于不同的商业目的, 商事
14、主体不断扩大各自的“触角”, 通过各种渠道, 获取个体号码信息, 将普通民众绑架为自己的“听众”, 以期扩展业务。3主叫人基于自己的商业目的甚至不法目的随时拨打电话, 而接听人对主叫人的情况却一无所知, 在接听电话方面没有任何的选择权, 只得沦为主叫人单方意图的“俘虏”。因此, 在权利平衡过程中, 较之主叫人的权利, 接听人的选择权应当处于优先保护地位。而号码标注无疑有助于实现接听人的选择权。此外, 号码标注本身就是信用社会的体现, 只是被标注为“疑似诈骗”等标签体现出来的是被标注者的负信用。这种负信用与正信用相结合, 体现了大数据的真正优势:通过预测保障个体的选择权, 从而降低社会成本。大数
15、据的优势之一, 就是为后来者提供行为指引。例如, 我们在做出衣食住行方面的选择前, 都会事先对服务提供者的情况进行检索, 查看之前的购买者、就餐者、租房客, 以及乘客对服务提供者的评价, 根据好评率进行选择。而且, 京东、淘宝等平台网站也设置了专门的好评率和打分功能, 降低个人的选择成本, 实现优胜劣汰, 从而提高了整个社会资源的利用效率。所以, 号码标注其实也是对该号码上所附加信用的反映, 只是这种反应不是好评率, 而是差评率。所以, 如果认为号码标注侵犯了被标注者的权益, 则这是一种劣币驱逐良币的变相表现, 对于个体选择权和社会资源整合来说, 都是非常不利的。三、对安全软件号码标注质疑的反
16、驳通过前述案例可以发现, 对安全软件号码标注的质疑, 归结起来主要有三方面:一是限制了通信机会而侵害了主叫人的通信自由权;二是披露了个人信息而侵害了主叫人的隐私权;三是导致失去潜在客户和交易机会。细纠起来, 三种质疑均不成立。(一) 限制自由的观点值得商榷1.“呼叫自由”和“接通概率”是两个不同概念电信标注的存在会帮助接听人识别并排除其不愿接听者, 这确实会在事实上降低“接通率”。然而, 减少通话机会不能混淆于限制通话自由。事实上, 接通概率由呼叫成功率和接听应答率共同决定。主叫人享有呼叫和建议通话的自由权利, 该种权利不仅不能单方面决定接通概率, 而且是一个明显次要的决定因素。若电信标注能在技术上直接阻断呼叫信号, 这才称得上侵犯自主自愿呼叫的权利。但电信标注却是通过辅助接听人作出更符合其内心真实意愿的判断, 调解应答率, 进而影响接通概率的。这与主叫人的呼叫行为毫无关系。况且, 电信标注本身并不能直接阻断接听人的接听, 而是通过提供信息的方式影响其决策。例如, 在接听人实际需要“房产中介”的情况下, 即使
