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1、1办案手记 7-7(5)：特大旧村改造项目（2010 年 7 月 17 日）发表时间：2010-7-17 17:53:00 阅读次数:292 所属分类：手记书稿案边案在上述官司尚在进行中，2008 年 3 月 24 日张阿康经过张召良介绍找到了我。张阿康叙述的案情是这样的。张阿康是奉化市锦屏街道长汀村 13 队村民，2000 年承包土地 1.538 亩,并拥有土地承包权证，用于种植葡萄、桃树、各类蔬菜。2008 年 3 月 10 日深夜，在他没有接到任何通知的情况下，村里用推土机将他的的葡萄、桃树、各类蔬菜铲掉了。同时铲掉的还有其他村民的，张阿康说面积差不多有 20 亩。案件涉及的是两部分，一
2、是故意毁坏地上蔬菜，一是非法占用土地。实施违法行为的主体是谁，铲除蔬菜、非法占用土地干什么，张阿康都一问三不知。我决定，先向主管部门提出投诉。故意毁坏蔬菜，属于故意毁坏公私财物，我决定向公安局投诉。非法占用土地，当然应该向国土资源局投诉。下面先介绍前者。2008 年 3 月 31 日，我代理张阿康，以邮政特快方式，向奉化市公安局提出投诉，投诉书认为有人已经涉嫌故意毁坏财物，根据治安管理处罚法第 49 条“故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 ”要求依法进行查处。由于奉化市公安一直没有作出任何答复，20
3、08 年 6 月 12 日我又以行政不作为为由，代理张阿康向奉化市人民政府提出复议申请。6 月 17 日奉化市人民政府受理本案，8 月 8日决定延期作出复议决定，8 月 26 日作出奉政行复决字20082 号行政复议决定，驳回原告复议申请，理由是奉化市公安局已经履行法定职责，行政复议决定是这么论述的：被申请人奉化市公安局于 2008 年 4 月 1 日接到申请人张阿康的书面投诉后，于 4 月 2日进行了受案登记，对申请人投 诉的事项进行了相应的调查 ，调查后认为长汀村村委会的行为不属于违反治安管理处罚法相关规定的行为，被申 请人根据 中华人民共和国治安管理处罚法第七十八条的规定将该调查及时告知
4、了申请人。 虽然被申 请人在告知的程序上存在一定瑕疵，但申请人在复议申请书 中声称向被申请人提出投 诉后未收到任何答复的说法与事实不符。被申请人已履行了对 申请人的投诉事项进行调查处 理并告知调查结果的法定职责。2008 年 9 月 2 日，张阿康向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销奉化市人民政府作出的奉政行复决字20082 号行政复议决定，判令其重新作出复议决定。 9 月 10 日，宁波市中级人民法院受理本案。有些意外的是，宁波市中级人民法院受理后，并没有指定其他基层法院管辖，而是自己作为一审法院管辖本案。9 月 13 日，宁波市中级人民法院向奉化市人民政府送达了起诉状副本。9 月 2
5、2 日，奉2化市人民政府提出答辩状，答辩状第一点即明确提出，本案的适格被告是奉化市公安局，而不是奉化市人民政府。当然，这也在我的意料之中，如果早就知道驳回复议申请，自己会成为被告，奉化市人民政府可能就不会驳回而采取“维持”的形式了。复议机关驳回行政复议申请的，当事人可以选择复议机关为被告提起行政诉讼，在我的办案手记中已经不止一次地论述过这个问题，在此不再重复。2008 年 10 月 8 日，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，奉化市人民政府没有再提到被告不适格的问题。可见，庭前，奉化市人民政府和法院有过沟通。虽然，从法律上来说，庭审之前被告和法庭的沟通无论如何，都是不应该的。但在如今的
6、司法环境下，那简直就不是什么问题。因此，庭审中的焦点就只有一个，即奉化市公安局接到当事人张阿康投诉后，是否已经履行了法定职责。为此，奉化市人民政府提供了奉化市公安局的受案登记表、奉化市公安局公安局治安大队两位民警调查答复情况的说明和事情经过和一份调查笔录 ，受案登记表只能证明收到投诉书进行了登记受案，民警的情况说明因为民警与奉化市公安局存在的特殊关系自然不足以采信，那份调查笔录倒是有张阿康的签名，是在 2008 年 6 月17 日制作的，也就是说，是在奉化市人民政府受理张阿康行政复议申请那一天制作的，笔录中讲到此前派出所曾经调查过此事也做过笔录，派出所民警还告诉过他这类事情是他们是不处理的，也
7、对他讲“官司不要打了，没用的” 。基于此，我提出， 治安管理处罚法第 77 条规定“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。 ”第 78 条规定“公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。 ”奉化市公安局没有证据证明曾经对原告投诉事项依法作出过答复，自然更谈不上已经履行了法定职责。2008 年 11 月 19 日，宁波市中级人民法院作出（2008）甬行初字第 30 号行政判决
8、：本院认为，在接到原告的投诉 后，奉化市公安局指派两名干警陈 XX、葛 XX 对投诉事项进行了调查，在获得争议土地及果 树等农作物已被依法征用并得到 补偿的证据后， 认为长汀村的行为不构成毁坏私人财物的治安违法行为，奉化市公安局由此决定不对被投诉人进行处理，并将调查结果告知了 张阿康。口 头告知虽不如书面形式正式，但并不违反法律强制性规定。奉化市公安局对张阿康的投 诉已按照查明事实依法 进行了处理， 应认为其已经完整履行了法定职责。被告奉化市人民政府在 查证确认奉化市公安局已 经履行法定职责的情况下，根据中华人民共和国行政复 议法实施条例第四十八条第一款第（一） 项的规定，作出了驳回原告行政复
9、议申请的决定正确。2008 年 11 月 24 日，我代理张阿康向浙江省高级人民法院提起上诉。上诉状提出了两点理由：1、奉化市公安局是否针对上诉人的投诉作出了针对性的处理决定？处理决定是如何认定事实的？适用的法律是什么？被上诉人都没有证据予以证明；2、一审判决认定涉案地块和果树等农作物已依法征用，超越了行政诉讼审理范围，被上诉人复议决定对此未作3出过认定，且没有事实依据。涉案地块，属于长汀村集体成员所有，从未被依法征收。是否撤村建居，不可能改变土地属于成员集体所有的事实。2009 年 2 月 20 日，浙江省高级人民法院公开开庭审理本案。助手徐利平出庭代理。2009 年 2 月 20 日，浙江
10、省高级人民法院作出（2009）浙行终字第 9 号行政判决，判决书比一审增加了一个事实：2008 年 4 月 1 日奉化市公安局接到该投诉后于 4 月 2 日立案登记，其下属的大桥派出所指派民警对张阿康的投诉事项进行调查。该局经调查后 认为：“上诉人张阿康所承包 1.538亩的土地已于 2003 年被征收， 张阿康也 2004 年 4 月领取了相 应的补偿款和作物赔偿款等款项。 2008 年 2 月长汀村派人通知 张阿康尽快迁移其仍在被征收土地上种植的作物，但张阿康并未在规定的时间内将地上种植物迁移， 2008 年 3 月 10 日长汀村村委会组织人员将张阿康的作物铲除并平整了土地。所以，长汀村
11、村委会的行为不构成治安管理处罚法规定的故意毁坏财物。 ”2008 年 4 月 15 日奉化市公安局指派民警将上述调查情况，结果及理由口头告知了上诉人张阿康。二审庭审时 ，上 诉人张阿康对奉化市公安局口 头告知这一节事实也予以承认。本院认为，奉化市公安局在接到上 诉人张阿康的投诉后，及时立案并指派人员对投诉事项进行调查，尔后又将调查结 果及理由口头告知了上诉人，奉化市公安局对上诉人张阿康的投诉已履行了相应的法定职责。因此，奉化市公安局奉政复决字20082 号行政复议决定认定奉化市公安局“ 已履行对申请人的投诉事项进行调查处理并告知结果的法定职责”，同时指出了奉化市公安局在履行职责中“口头告知”的
12、行为存在程度上的瑕疵，并据此驳回张阿康要求奉化市公安局履行法定职责的复议申请，并无不当。既然张阿康在庭审中也承认奉化市公安局确实已经详细地告知了调查结论和理由，自然就无话可说了。张阿康确实是一个实在的人，在宁波市中级人民法院尚不愿意承认这一事实，也许到了省高院就有些紧张了。也许，还可以继续深入探讨的问题是，行政机关是否履行了法定职责，人民法院应该进行形式审查还是实质审查，实质审查又应该审查到什么程度。在我看来，仅仅形式审查肯定是不够的，这就好像医院的医生只是扒拉扒拉病人的眼睛，胡乱配一些药，我们不能因此认为就是履行了法定职责，或者公安机关接到报警后，只要到现场转一转，并告诉当事人没有违法行为，
13、也是履行法定职责。但是，如果要求人民法院深度实质审查，即人民法院对于行政机关是否履行了法定职责的审查，或者说是对于是否构成行政不作为的审查，与人民法院审查行政作为是否合法，坚持同一标准显然也是不合适。应该坚持的标准似乎可以是，对于行政机关的决定还是应该进行实质审查，但应该是低度的审查，如果“远距离”一看，行政机关作出的答复明显不符合法律规定的，就认定没有履行法定职责。否则，就认为已经履行了法定职责。进而，对于处理决定是否完全符合法律规定，要求当事人另行起诉。至少从表面上来看，张阿康状告奉化市公安局不作为，进而状告奉化市人民政府行政复议决定不合法一案，并没有取得任何效果。但是，恐怕也只有从表面来
14、看，没有取得任4何效果。下面的维权措施，是与上述救济途径同时进行的。2008 年 3 月 31 日，投诉人向奉化市国土资源局提出投诉，请求对于非法占用其承包地的行为依法进行查处。2008 年 5 月 26 日，奉化市国土资源局向张阿康送达奉化市国土资源局信访事项调查意见告知书 ，内容是已向奉化市锦屏街道长汀村村委会发出了责令停止土地违法行为通知书 ，对于投诉的违法行为下一步将依法进行步处理。但是，之后没有进一步处理意见。2008 年 6 月 12 日，我代理张阿康以行政不作为为由，向奉化市人民政府特提出复议申请。2008 年 8 月 26 日，奉化市人民政府作出的奉政行复20083 号行政复议
15、决定，驳回原告复议申请。理由是奉化市国土资源局已经履行法定职责。9 月 2 日，张阿康向宁波市中级人民法院，请求撤销该复议，判令其重新作出复议决定。2008 年 10 月 8 日，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审的争议焦点是，奉化市国土资源局是否已经履行法定职责。被告代理人认为，奉化市国土资源局接到投诉后经现场勘测、调查，并根据土地管理法有关规定，向奉化市锦屏街道长汀村村委会发出了责令停止土地违法行为通知书 ，对该村土地违法行为依法进行了查处。2008 年 4 月 24 日，向原告邮寄了 2008 年信第 40号奉化市国土资源局信访事项调查意见告知书 ，因邮局未送达，奉化市国土资源局又
16、于2008 年 5 月 26 日在该局将文书送达给了原告。因此，奉化市国土资源局已经依法履行了法定职责。我则认为，被告奉化市国土资源局 4 月 1 日收到投诉书，至原告 6 月 12 日起诉已经超过了 2 个月法定期限，被告仅仅作出了责令停止违法行为通知书 ， 奉化市国土资源局信访事项调查意见告知书只是告知原告下一步将依法进行处理，但一直没有作出处理决定，甚至在诉讼期间，也没有作出处罚决定，然已经构成不履行法定职责。可见，双方当事人对于事实没有什么争议，争议在于如何理解“履行法定职责” 。2008年 11 月 19 日，浙江省宁波市中级人民法院作出(2008)甬行初字第 31 号行政判决。坦率地说，这份判决书，我到现在为止还没有完全读懂，大概是认为 60 日的履行法定职责期限是从国土资源局受理案件开始，而不是从收到投诉书或者立案之日计算：本院认为，根据土地违法案件 查处办法第十三条：“ 土地管理部门对上级交办、其他部门移送和群众举报的土地违法案件， 应当受理。 ”奉化市
