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1、市场运作房指标转让协议并非是无效合同蒋贤铮（2009 年 12 月 16 日）按语：房事是眼下全国人民热议的话题。我在无效后购房人能否请求赔偿该房升值的差额损失一文中，认为市场运作房指标转让协议 “从协议内容看，实质上就是转让市场运作方式所建设的房屋，违反了当地的房改政策，该协议是否有效，值得讨论。 ”有同事阅后觉得我欲言又止，要求我对此问题发表己见。为此，秉性使然，我有一种不吐不快之感觉，所以写作了此文。主张市场运作房指标转让协议无效的法律依据主要有两个：一个法律依据是城市房地产管理法第三十八条“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）
2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 ”中第（六）项的规定，据此认为私下转让市场运作房指标，其本身就是一种违反法律强制性规定的行为，应认定该行为无效。另一个法律依据是广西壮族自治区人民政府（桂政发200424 号） 广西壮族自治区市场运作方式建设住房暂行办法 （以下简称暂行办法 ）第二条第一款“本办法所称市场运作方式建设住房是指单位利用原有划拨或出让方式取得的住宅用地，通过招投标方式选择房地产开发
3、企业或建筑施工企业建设住房，出售给职工的建房方式。 ”和第五条第一款“ 单位组织市场运作方式建设住房，必须以解决单位职工住房困难为前提，无房户和住房面积未达标户优先购买。参加市场运作方式建设住房的职工不需退出原已购买的房改房。单位利用原有划拨方式取得的土地进行市场运作方式建设住房，每个职工家庭只能购买一套住房，房改部门要对参加市场运作方式建设住房的职工建立个人住房档案 。 ”以及第七条的规定，只有经过自治区住房制度改革委员会审核确认的职工，才能参加市场运作方式建设住房，才能办理房产证和国有土地使用权证。在此情况下，私自签订协议转让市场运作房指标的行为，违反了这一法规规定，应认定该转让行为无效。
4、笔者主张市场运作房指标转让协议不能认定为无效，主要是因为上述法律依据不能成为该协议无效认定的法律依据。理由如下：第一， 市场运作房指标转让协议并没有违反效力性强制规定。合同法第五十二条第（五）项规定， “违反法律、行政法规的强制性规定 ”的合同无效。如何理解其中的“强制性规定”，对此， 合同法解释（二） 第十四条规定：“合同法第五十二条第（五项）规定的强制性规定 是指效力性强制规定。 ”为正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力，最高人民法院法发200940 号关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第 15 条又规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第 ( 五) 项中的
5、违反法律、行政法规的强制性规定 ，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法解释(二) 第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 ”依据上述法律、司法解释的规定，违反效力性强制规定的合同无效，违反管理性强制规定不一定导致合同无效。如何识别、判断效力性强制规定和管理性强制规定，同时又如何识别、判断哪些管理性强制规定会导致合同无效,对此，上述法律、司法解释未作进一步细化，导致审判实务中法官理解不同，作出的判断各异。对此理论界和实务界都有大量的
6、著述，给法官提供了识别、判断的理论依据。有人将之归纳为极具操作性的识别判断标准，即从以下三个方面审查、判断、识别哪些规定属于效力性强制规定：一是看法律、行政法规着重于禁止标的物内容还是禁止主体资格。前者应认定买卖合同无效，如淫秽物品、毒品等买卖，不论主体是谁，均为无效的交易行为；后者则应当加以区分对待。有些法律、行政法规禁止或限制的是主体从业资格，如建筑法规定禁止超资质承揽工程，这是一种管理性规定。二是看法律禁止的是结果还是行为手段。如法律、行政法规所禁止的是结果的发生，不问手段如何均为禁止时，该行为无效。但如果禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，为交易的安全，并不因此
7、认为其无效。如无证出售烟花爆竹的买卖合同，均应为有效，因为相关法律只是出于管理需要，禁止无证销售行为。三是看禁止的对象、范围是什么。比如城市房地产管理法第三十五条规定，房地产权利人转让房地产，应当如实申报成交价，不得瞒报或作不实申报。这里禁止的对象是出让人，范围仅涉及与税收有关的纳税基础即成交价。不论出让人是否与买受人故意瞒报成交价，均不影响合同的效力。特别是在涉及消费者、劳动者等弱势群体利益时，还应根据个案情况而定，不宜一概认定无效。经营者出售不合格产品、假冒伪劣产品，都是法律所不允许的，如果买卖合同无效，消费者将得不到合同上的权利，显然对消费者不利。根据上述三个判断标准，可以准确地识别、判
8、断城市房地产管理法第三十八条及暂行办法的有关规定是属于效力性强制规定还是属于管理性强制规定。在识别、判断时把握一条基本原则，即不轻易认定合同无效，以实现合同法鼓励交易，创造财富的立法宗旨。首先， 暂行办法属于省级人民政府颁布的地方性法规，位阶低于法律、行政法规，基于效力性强制规定仅限于法律和行政法规，根本不必去识别、判断暂行办法规定的内容是否属于效力性强制规定。退一步讲，该办法属于行政法规，通观其内容，只有单位职工才能参加市场运作方式建房，言下之意，非单位职工不能参加市场运作方式建房，从禁止的对象看，正如其中第五条第一款中规定的“单位组织市场运作方式建设住房，必须以解决单位职工住房困难为前提，
9、无房户和住房面积未达标户优先购买”，目的是为了优先解决单位住房困难的无房和住房面积未达标户职工的住房问题，然后再准许其他有房职工参加市场运作方式建房，禁止单位外的个人或组织参加市场运作方式建房。这些规定均属于行政管理性的强制规定，并非效力性强制规定。在拙文提到的省劳教所组织市场运作方式建房，李玲作为该单位职工，依照暂行办法的规定，有权参加该房建设。不属省劳教所职工的邓志并非直接参加该房建设，否则违反暂行办法的有关规定。该案的事实是，李玲将市场运作房的建房或购房指标转让给邓志（不论李玲转让的原因是资力不足还是属于有房户但不需再购买） ，不改变李玲作为省劳教所职工参加市场运作房建设的性质，只是建房
10、或购房资金由邓志支付，操作方式上，是由邓志将款交给李玲，再由李玲交给省劳教所；等到房屋建成，李玲取得房产证后，再将房产证过户到邓志名下。李玲与邓志之间的交易操作方式并没有违反暂行办法的规定。因此，法院对此协议作无效处理，有违合同法鼓励交易，创造财富的立法宗旨，无疑打击守约方邓志的积极性，更不利于社会诚信的建立，损害了守约方邓志的合理期待，也制约了市场主体的交易愿望，不利于市场交易秩序的稳定和安全。其次， 城市房地产管理法第三十八条的规定不属于效力性规范，不能作为认定合同效力的依据。从该法第一条“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，
11、制定本法。 ”的规定内容不难看出，其立法的重心在于加强对城市房地产的管理，目的是要解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题。因此，该法中虽然对反映房地产归属的静态物权关系作了一些规定，如出让土地使用权、房地产抵押权等，但主要调整的不是民事物权关系，而是对房地产的生产、流通、消费各环节动态流转关系的规定，因此属于行政性管理规定。该法第三十八条第（六）项、第三十九条第二款“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 ”的规定，属于对私法的干预。其中第三十八条第（六）项， “之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市
12、场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督。 ”从城市房地产管理法的法律名称看，已十分鲜明地表达了其立法目的，在法律规范设计上看，该法第六章中单设了法律责任一章，都是行政责任，并无民事责任的法律规范。从价值取向看，合同无效无视买受人的合法权益，让出卖人通过不合理的反悔得到利益，不仅违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利 ”的原则，违反了诚实信用的公理性原则，损害了民事流转的安全性。同时，还会助长出卖人的投机心理，进而影响交易秩序和社会风气。李玲与邓志都有转让市场运作建房指标、交付房屋的意思表示，李玲未来办得房产证后依照协议约定负有办理房产证过户手
13、续的义务，如李玲违反这一约定义务，不应得到法律的保护。第二， 市场运作房指标转让协议签订时转让人不持有房产证并不影响该协议的效力。这一论点，是在城市房地产管理法第三十八条规定属于效力性管理规范的假设前提成立基础上，根据物权法是基本法律、上位法、后法，而城市房地产管理法是普通法律、下位法、前法这一法律位阶情形提出来的。依照合同法第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。 ”的规定，只要买卖标的物合法、有权处分，至于标的物是否有相关证照， 合同法并无特别要求。依照物权法第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证
14、明。 ”的规定，房产证只是证明所有权归属的一种书面凭证而已，并不是房屋本身。房产证也不具有代表房屋所有权的功能。无房产证不等于不享有房屋的所有权，持有房产证也不等于拥有该房屋。依照物权法第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为就时发生效力”的规定，比如自建房屋不论是否办理房产证甚至是否属于违章建筑，即发生物权效力，属于房屋建造者原始取得物。没有权属证书的房屋只表明该房屋未得到房屋登记机关认可，在民法上属于权利瑕疵，出卖人应当承担权利瑕疵担保责任（本案邓志对李玲不持有买卖房屋的房产证是明知的，李玲不应承担权利瑕疵担保责任） 。但这种责任属于违约责任，不影响房屋买卖交
15、易行为的效力。依照物权法第十五条关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”的规定，将债权行为与物权行为相区分，合同的效力不能根据是否办理物权登记来认定，详言之，不能说办理了物权登记的，合同就有效，没有办理物权登记的，合同就无效。李玲与邓志在签订市场运作房指标转让协议之时，不管当时李玲是否持有房产证，均不影响协议的效力。至于李玲以后取得房产证后，不办理房产登记过户手续给邓志，属于违约行为，与协议内容是否违反效力性强制规定并非一回事。因为办理房
16、产证过户手续属于合同履行行为的事实认定问题，而不属于合同内容是否有效的价值判断问题，换言之，合同的履行不决定或影响合同的效力。本案的启示：通过上述分析，留下不少思考和心得。其中之一是，凡学法、用法之人只要留心剖析一下我国现行法律规定，不难发现一种现象，就是我国现行法律规定的条文，九成以上都以“什么应当做” 、 “什么准许做”、 “什么不得做”、 “什么禁止做”这样的语法结构来表述，可见绝大多数条款都是强制性、强行性、禁止性、效力性规定。少有“什么人有权做什么”之类的授权性条款或任意性、选择性条款。反映了立法者“ 居高临下”的立法思维，同时也是我国在没有法治传统环境下，从人治走向法治的必经之道。但也不能因此说我国现行法律一无是处，仔细阅读，还是发现有两部赋予民众权利条款较多的法律。一部是中华人民共和国宪法 ，其规定了公民享有许多基本权利。但由于我国现阶段宪法不仅不能司法化，而且按照上级法院
