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1、1从边缘走向核心：看守所在防范刑讯中的功能定位长期以来，理论界与实务界对看守所在刑事司法中的功能缺乏足够的充分认识，在实务界，看守所的责任与权限不足挂齿，以至于沦落到看守所工作的警察都是“走投无路”的、表现不佳的人员，到看守所从事驻所检察的检察官都是老弱病残、不思进取之人;在理论界，包括我自己在内，看守所的相关理论问题也是被长期忽视的一个领域。直到 2006 年开始，当我们从事看守所中的羁押巡视制度试点探索时，看守所及其法制化课题，这一长期被边缘化的领域才开始获得了社会各界以及学术界的关注。随后，2009 年看守所中发生的一系列非正常死亡事件，进一步将看守所问题的讨论推至媒体、公众关注的镁光灯
2、下。2009 年也注定将成为我国看守所发展史上最为关键的一年，在决策层的推动下，看守所规范化的改革开始踏上征程并取得了初步的成效。在此轮官方推动的改革中最为引人关注的莫过于看守所的开放，全国十个看守所作为试点看守所开始向公众开放，这一举措在很大程度上应了那句古老的法理哲言“阳光是权力最好的防腐剂” ，少数民众以及特殊职业、阶层(代表委员、媒体人士)开始有机会第一次走进看守所参观。虽然这种“开放”是定期、控制下的开放，但访问者仍然从这种开放中获得耳目一新的印象，原有脑海中的“高墙电网、黑暗阴森”的看守所印象得到了一定程度的改变。这种开放看守所的试点做法，尽管距离真正意义上的羁押场所巡视制度还有一
3、定的距离，但其最大的改革价值在于将长期封闭的看守所的铁门慢慢地推开了一道小缝，这注定会为后续一系列看守所法治化改革奠定良好的基础。2经过对看守所问题的初步调查研究后，我个人认为，推进看守所法治化改革的关键一步在于重新审视看守所在刑事司法中的功能定位与地位。看守所的功能应当是显而易见的，对羁押人员进行看管以保障刑事诉讼程序的顺利进行，但其在刑事司法体系中的地位却不应当是边缘化的。看守所作为审前程序中对被羁押人进行关押的唯一合法地点，其与审查程序被羁押人的权利保障问题息息相关，特别是对于解决我国刑事司法中久治不愈的顽疾刑讯逼供理应发挥更为重要的作用。在笔者推行羁押场所巡视制度过程中，一种反对的声音
4、认为，羁押巡视制度对于遏制刑讯逼供不会有太大功效，因为绝大多数被刑讯者是在进入看守所前或者离开看守所期间被刑讯的，仅仅在看守所中遏制刑讯逼供注定难以取得实效。笔者赞同上述观点对刑讯地点的判断，但对看守所在遏制刑讯逼供过程中发挥的作用有不同的判断预期：刑事诉讼法可以在未来修改过程中规定拘留后讯问的唯一地点为看守所，将看守所固定为唯一的讯问地点也为录音录像制度的建立、录问人员的分离创造了条件，再考虑到看守所讯问室正在进行的物理化隔离改造进程，可以预见看守所在防范刑讯逼供中的作用将会逐步强化。在增强以及落实各项对看守所的监督机制之后，对于刑讯逼供的遏制而言，看守所可以被逐步发展成为刑讯逼供毒瘤被有效
5、遏制后的“安全港湾” 。将看守所建设成为防范刑讯的“安全港湾”依赖许多支撑性的制度建设：其一，建立起向社会公众全方位开放的羁押巡视制度，允许公众不定期的、随时访问看守所，这一制度既能增强民众对看守所规范执法的监督，更能帮助看守所以及执法机关向社会传递出积极的信号，赢得社会公众的信心;3其二，实现看守所与侦查部门利益上的有效隔离，取消看守所深挖犯罪的考核指标，将看守所的功能定位为安全、文明监管、保障诉讼程序的顺利进行。在社会改革形势适当时，将看守所从公安机关的管辖下剥离出来，彻底实现看守所的中立化;其三，刑事诉讼法关于讯问地点应作出补充规定，拘留后的犯罪嫌疑人应当在法定的时限内交看守所羁押看管，
6、此后讯问的地点仅限于看守所;其四，在看守所内部监管上，加强科技监管，防范牢头狱霸;在外部监管机制上，在落实驻所检察官监督权的同时，建立起独立医生身体检查制度、在押人员投诉查处机制等外部制约机制。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从
7、互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾4为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月
8、1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司
9、法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑
10、，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门5实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了
11、，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后
12、的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的6死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑
13、判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区
14、和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土
15、不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 19357年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到
16、社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95
