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1、1标准合同的若干问题王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2005-9-17标准合同的产生和发展是二十世纪合同法发展的重要标志之一。由于标准合同的适用面日益普遍，在经济生活中的作用极为突出，因此对标准合同进行理论上的研究，以为我国有关标准合同的立法和司法的完善提供参考，是十分必要的。 一、标准合同的概念和特点 对标准合同的概念，学者之间历来有着不同看法。从各国法律规定来看，标准合同究竟是指由一方制订的合同文件，还是应指双方订立的合同，迄今仍无统一意见。我们认为，虽然在标准合同订立中，要约方都具有强有力的经济实力，甚至居于垄断地位，其提出的要约，有的可能得到政府部门或立法机构的认
2、可，因而具有一定的权威性，承诺方只能对其表示完全附合或断然拒绝，而不能讨价还价。但是，由于任何合同的成立都必须经过当事人的合意，即必须通过当事人双方意思表示一致才能成立，故单纯由一方制订的合同文件，若未经另一方的接受或同意，不能视为合同并对双方当事人产生拘束力，这是合同的基本特点，标准合同也不例外。作为合同的一种类型，标准合同必须是在平等的民事主体之间为实现一定的经济目的、在合意的基础上产生的合同。在标准合同订立过程中，承诺方向要约方作出的附合，也是合意，假如不承认另一方的附合形成合意，把标准合同视为由一方制订的合同文件，那么，它就不是原来意义的合同了，而只是一种单方的行为。 由此，标准合同应
3、是指由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，具有完整的定型化特点的合同条款。标准合同具有以下特点：. 其一，标准合同文件是由一方预先制订的，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。制订标准合同文件的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些标准合同文件是由政府部门机构制订的，如常见的邮政合同(电报纸、包裹单)。标准合同文件虽由一方预先制订，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，若明确呈示其书面文件有困难，则应将合同条款悬挂于订约所在的清晰可见之处，并且向承诺人指明，从而使承诺人能明确了解合同条款内容。若在承诺人承诺以前，标准合同文件不能为
4、承诺人所知道，则不能成立合同。 其二，标准合同是一方与不特定的相对人订阅的，在订立以前，要约方总是特定的，而承诺方都是不特定的，这就与一般合同的当事人双方都是特定人有所不同.在标准合同的订立中，与要约人订立合同的人，都是社会上分散的消费者，他们具有不特定性。当然，在不特定的相对人实际进入订约过程以后，事实上已由不特定人变成了特定的承诺人。 其三，标准合同的内容具有完整和定型化的特点。一方面，标准合同文件，普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。相对人虽没有参与合同的制订，但对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同的内容。同时，在订约中，要约
5、人和承诺人双方的地位也是固定的，而不象一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。 其四，相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的2标准合同条款，概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。 标准合同通常以书面形式表现出来。例如将合同条款明确印刷于一定文件(如车船票、保险单) 之上，但也可能通过 “价目表” 、 “告示” 、 “通知” 、 “证明”等形式张贴于一定的营业场所，还有些公认的商事习惯和某些法人章程中所载的若干事务，虽可能成为标准合同条款的部分，但不一定明确的载于标准合同文件之中。在实践中，标准合伺常与
6、示范合同相混淆。后者是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的合同文件，要求示范合同具有标准形式，有助于使同类合同条款简单化和标准化。在我国，建筑业等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利和义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用，但因为示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人并无强制约束力，双方可以修改其条款形式、格式或增减条款，因此它不是标准合同。二、标准合同的性质 自标准合同产生和发展以来，为加强有关标准合同方面的立法，准确地处理有关标准合同的纠纷，各国学者对标准合同的性质展开了探讨，先后提出了一些主张和意见，各种有关标
7、准合同性质的观点，概括起来主要有命令行为说、合同说、规范说、规章说、事实合同说。比较这些观点，我们认为，除“合同说”以外，其他几种观点均有缺陷。第一，标准合同并不是单方的命令行为。虽然订约的相对人不能对合同内容作出修改，但有权决定是否接受，同时，在标准合同订立过程中，也要经过当事人双方的合意。第二，标准合同并不是法律规范。许多标准合同是由企业和事业组织所制订的，许多企业制订标准合同文件的目的，旨在谋求其法人自身的利益而不是全社会的利益，所以，如果认为标准合同均为法律，等于承认某些企业可以凭借其垄断地位，任意颁行不受干预的法律，随意对广大消费者的权利作出限制，这显然与现代法制的精神是不符合的。第
8、三，标准合同并不是仅对企业、事业组织内部发生效力的自治规章，也不是为自己的所有权内容作出某种规范的文件。标准合同是为不特定的第三人而制订的，制订标准合同文件的目的旨在使“债的关系”产生、消灭和变更，并在要约人和不特定的相对人之间发生合同关系。第四，标准合同不是事实合同。事实合同关系“发生在供应业者与顾客之间，而不是发生在条款之上，条款是次要的，双方当事人之事实关系才是主要的” 。若认为标准合同是事实合同，则排除了相对人对标准合同的不合理条款提出异议的可能性。标准合同虽然在缔结合同的方式上是有其特殊性，但实际上许多标准合同仍然是通过书面形式缔结的而不是凭事实关系形成的。 所以，我们认为，标准合同
9、仍然是一种合同类型，它仍需以双方的合意为基础，标准合同一旦成立，对双方当事人均产生拘束力，一方违约，另一方仍需基于合同法的规定获得补救。应当看到，在标准合同订立中，相对人并不能参与协商，就合同条款的拟定充分表达其意志，同时，由于某些企业和事业组织垄断了某种产品的生产和服务，使相对人在是否接受某种服务和购买某种产品时，无更多的选择的机会( 如要求提供煤气、水电等生活必需的东西)，因而即使标准合同条款规定得不尽合理，相对人也只能被迫接受。基于此种状况，许多学者认为标准合同只存在一方的附随，而不存在着真正的意思表示，台湾学者3黄越钦指出:“由于附合契约结构上特性，用普通契约来衡量，并不适宜，今日民法
10、上之要约、承诺的观点在此地即显得无意义” 。这种观点当然具有一定的合理性，但仔细考察标准合同的性质可以看出，标准合同仍然是以双方的合意为基础并具有一般合同的性质。其理由在于: 其一，在标准合同的订立中，一方虽未参与协商，但并非不能表达其意思，也并非不存在着承诺的意思表示。在民法上，合同作为一种法律行为，是以当事人的意思表示为核心的，若无当事人的意思表示，则无合同可言。尤其应当看到，现代合同法从保护交易秩序和维护相对人的信赖利益出发，对某些合同的承诺采取推定方式。例如按照联邦德国的法律，商人对于平日经常来往的客户，在其营业范围内，接到客户要约时，应立即发出承诺与否之通知，如怠于作出通知，应推定为
11、承诺。由此可见，因社会经济的发展，合同法中对意思表示的方式要求等内容已发生了变化，一方未参与协商，并不意味着他不能作出真实的意思表示。 其二，相对人在标准合同的订立中，有权作出承诺的意思表示。此种表示可以通过在书面文件上签字的方式，也可能通过实施一定的行为(如拍电报、购买物品) 等表示出来，无论如何，相对人对标准合同文件可以接受也有权拒绝。至于某些相对人在不了解标准合同条款以前就表示接受，或者要约人已出示标准合同条款，而相对人对此条款未予注意，则只能归咎于相对人自己的疏忽，不能认为合同的成立不存在着合意。 其三，标准合同的订约人双方在经济实力等方面存在着重大差别，但他们在订立标准合同时，地位仍
12、然是平等的。相对人对另一方提出的要约所表示的附合，同样应属于平等的当事人双方的合意。诚然，由于某些企业、事业组织在经济生活中的垄断地位，使其可以凭借这种地位在标准合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，亦可能给广大消费者强加不公正条件，但此种状况可以通过司法程序而加以防止。同时，法律可以对标准合同制订人的权利作出限制，以平衡垄断组织与广大顾客之间的利益关系。例如，法国法认为，从事公用事业(如电力、煤气、供水 )的企业，处于长期承诺的状态。此类企业不能拒绝顾客的要约，即不能拒绝与顾客订立公用事业服务合同。而且法国法在实务上将这一规则扩大适用到了所有根据标准合同从事交易的商人。如果商人拒绝承诺顾
13、主的要约，并且该不作为在法院看来是不公正的，则商人对其不作为要承担负责赔偿的责任。可见，标准合同的订约双方在法律地位上仍应是平等的，合同的成立仍需经过双方的合意。 三、标准合同与契约自由原则 早在 19 世纪初期，在西方农业、手工业界的一些商人，已将某些不断重复的简单的交易内容，以书面形式固定下来，以供将来订立合同时参考。以后，不动产买卖、公司成立契约、出版合同、特许权等合同均须依一定格式内容而订立。至 20 世纪以来，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企业的服务交易行为(如银行、保险、运送等) 频繁程度与日俱增，因此，标准合同的适用范围是日益广泛，并且已成为当代合同法中的
14、一个重要发展趋向。现代化的许多物品生产采取的是大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过标准合同方式可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用，适应了现代社会商品经济高度发展的要求。 4然而，标准合同的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击，从而深刻地影响了现代合同法。契约自由原则，是西方合同法的核心原则，其内容包括:契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效、契约的内容由当事人决定、契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定。任何人无权干涉。但是，标准合同的出现，则形成对契约自由原则的极大妨害，表现在:
15、 第一，在订约方面，相对人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由。由于某些公用事业服务领域中不存在着竞争，公用事业组织属于垄断地位，那么该组织利用其垄断地位以标准合同方式从事交易时，消费者可能别无选择。此外，如果某些生活必需品出现供不应求状况，而生产该产品的企业利用标准合同进行交易时，也会出现上述状况。这就使契约自由原则下的选择相对人的自由受到限制和妨碍。第二，相对人的意思表示不是完全自由的。标准合同大多由企业、事业单位单方面制定，相对人对此只能全部接受或拒绝，而不能就各个条款进行协商。因此，对契约制订一方是自由的，而对相对人来说则不是完全自由的。在许多情况下，相对人并不知道标准合同的基本内容，或对此
16、未加注意，或者仅注意到显著的条款而没有注意到其他条款，但只要制订一方在订约时已将标准合同告示出来并为相对人所接受，则无论相对人是否了解，并不妨碍合同成立。第三，标准合同制订一方可能利用其经经济优势形成诸多不公正条款。柏士纳指出:“在独占情形下，买受人无法与出卖人讨价还价，而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款” ，“定型化契约有时具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的，此极有可能有诈欺之成分” 。在相对人被迫接受不公正条款的情况下，契约自由原则已难以体现。第四，标准合同的制订者在合向条款中常常排除法律规范的适用。有的学者认为，标准合同不过是一方利用契约自由而片面排除实体法规范，所以其契约自由不过是“侵权行为的自由” 。因而认为标准合同弊大于利，不宜推行。我们认为，对标准合同作用的评价，不能仅从标准合同对“契约自由”的妨害考虑而否定其存在的价值。事实上，标准合同对“契约自由”原则的妨害只一种表象， “契
