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1、1合同法的局限：一个劳动关系的视角孙学致 吉林大学法学院 副教授上传时间:2008-4-7关键词: 古典契约理论/劳动关系/人格依附性 内容提要: 合同法规范合同关系的根据主要依赖于合意理论。受有限理性限制，合同法实际上是以一次性交易为典型调整对象构造其规则体系的，对具有持续性并随时发生变化的劳动合同关系则存在无法克服的调整障碍：劳动合同的成立仅仅意味着劳动关系被启动，随之发展起来的复杂样态远远溢出当初合意所能规划的范围。依合同法固有的法律行为技术进行调整，既缺乏合意根据，也缺乏足够大的规则供给体量。面对由现代企业科层组织塑造的人格从属性劳动关系，以及由此引发的劳资矛盾和冲突，如果仅依赖意思自
2、治，而不引入国家管制和劳工集体力量的约束，是无法实现秩序和公正的。 劳动合同不适用合同法调整，而有劳动合同法的颁行，这是众所周知的事实。但为何不适用，而非得以特别立法规范之，理论上并未有详细地阐明。我们将从讨论劳动合同关系的本质人手，阐明劳动合同为何不能作为合同法调整对象，合同法为何不能作为调整劳动关系异化矛盾的有效工具的机理。这对于认清作为私法的合同法的局限，对解决劳动合同法理论的前提性问题，是有一定助益的。 一、劳动合同与人格从属性劳动关系劳动关系是在经济组织内部形成的雇主与劳工的关系，这种在“经济组织内部形成的关系”是区别于民事上劳务性合同关系的根本之点，决定着劳动关系的本质。1根据科斯
3、交易费用原理的解释，企业组织是为了节省要素市场的交易费用或价格制度成本而产生的，为了以其内部的组织机制高效率地完成生产要素的配置和资源整合，来代替无数个别的交易或合作合同，达到节省费用，实现企业规模扩张的目的。而这其中的关键，就在于企业的组织性。所谓组织性，是雇主（股东，企业主，董事、经理等高级管理者）通过企业内部的权力等级制（科层组织） ，对劳工发号施令、监督管制、统一调度，所建立和维持的企业内部秩序关系。这种秩序关系的本质就是雇主与劳工之间的权威服从关系。这种关系、这种组织秩序形成的根据是基于平等关系和合同自由原则缔结的劳动合同。 在企业的组织机制发生作用之前，也就是在雇主获得支配劳工的权
4、力之前，雇主必须先要到劳动力市场上与劳动力提供者进行交易，签订劳动合同。决定这种交易可以达成的基础是双方提供的对价具有可交换性：雇主持有货币、有形财产、知识产权等资本的所有权，能够为劳动者提供生存所需的工资；劳动者拥有对自己身体、智力的控制权，可以向雇主提供劳动力。两者互为对价，构成交易，达成的劳动合同在形式上符合合同法对于合同自由的全部要求：没有强制，所以双方的谈判地位是平等的；劳动力价格的确定以市场均衡价格为基准，所以符合市场公平原则。即使在缔约过程中劳动者一方受到欺诈或胁迫、发生错误或没有经验而被利用，也都在合同法可以控制、救济的范围内，合同法上的一系列规则和制度，包括要约、承诺、追认、
5、撤销、变更、终止、无效、格式条款、抗辩、保全、缔约过失责任、违约责任等，都具有遏制或排除合同机会主义，保障合同目的实现的功能。所以，如果仅从劳动合同的成立这一阶段来看，它就是一个应该由合同法调整的民2事合同的对象。 但是，劳动合同只有在它停留在劳动力市场上双方交易的那一刻，才是平等人格主体之间的合同，当我们把思考的视线投注到以劳动合同为先导启动的企业组织化运营过程之后，就会发现，当雇主凭着劳动合同把劳工投入到企业运营，固定在企业内部某一科层岗位上之后，劳动关系就脱离了劳动合同能够控制的限度，而进入到权威服从关系。作为劳工，必须向雇主履行以下主要义务：（1）服从营业组织中的工作规则；（2）服从雇
6、主指示；（3）接受监督、检查；（4）接受制裁。2对于这一由合同关系向人格从属性关系的转变，劳动合同恰恰是连结其间的关键环节。劳动合同的核心对价是劳工为取得雇主支付的工资而将自己的劳动力控制权出卖给雇主。这在法律上意味着，劳工放弃了对自己劳动行为的控制权，将其让渡给雇主，雇主由此购得了在劳动合同约定的时间和空间内支配劳工劳动力的权利。劳工用于获取雇主工资所支付的对价，就是交出自己，服从雇主的控制。雇主的这一控制权以及由此建立起来的不平等劳动关系正是由劳动合同赋予其合法性的。 这种人格从属性的劳动关系模式在现代企业和经济环境下得到普遍地维持和扩张，是一个无法改变的事实，因为由此形成的企业所具有的合
7、作力量是现代经济发展的基本动力，是由现代生产关系所决定的。用马克思的话讲， “当我们问劳动的本质关系是什么的时候，我们问的是工人对生产的关系。 ”3。我们只要观察一下作为现代工业关系就会发现，它们的发展历程就是逐步将各个分散的个人化的经济活动，联合成为互相依赖的企业组织化活动的过程，没有权威，现代工业是不可能组织起来的。所有现代化大生产问题都是靠权威来解决的。想消灭大工业中的权威，就等于想消灭工业本身。韦伯指出，官僚制把权利服从关系严格地建立在正规则规则的基础上，这样既能决定不同角色的行动规范，又有利于排斥个人目标和情感因素的介入，从而使不同等级之间的命令和服从的互动更具确定性和可预测性，组织
8、活动的效率由此得以提高。在这个意义上说，它是对人实行强制控制的最合理的已知手段。4所以，客观地讲，企业的高度组织化是现代生产力的制度支撑，是无法撼动的制度和技术性力量，是我们必须正视的合理存在，因此在法律上，我们也不得不承认雇主基于劳动合同取得对劳工劳动力的控制权的合法性。但是，这种高度组织化造成的劳工对雇主的人格从属性劳动关系，给劳动者自由的实现，给法律追求的正义和秩序，同时也带来了深刻的危机。 由合同理论的观察视角看，在缔约阶段，出卖劳动控制权的劳工会利用对自己工作技能方面的信息优势将价格定在一个能给他提供满意收益的水平上。 （当然，这也只是在劳动力市场供需平衡的前提下才有可能。就国内目前
9、普通劳动力市场情况看，劳动力价格完全是由需求一方制定的。 ）对此，雇主通常可通过在合同中规定试用期、绩效与工资奖金挂钩等手段进行事前预防，以避免损失。但是反过来，当信息优势在雇主一方，劳工个人就很难找到有效的弥补方法。在缔约时，劳工无法完全获知雇主所提供的有关劳动条件和劳动风险的信息，更无法事先观察雇主提供的工资和福利的真实状况。因此在签订劳动合同时，无法就有关劳动控制权转让的条件和收益进行有效的谈判，也无法根据企业未来可能的发展变化制定随机性的预防或救济条款。这就意味着，在合同进入持续履行的阶段，大量随机出现的与劳工权益密切相关的新情况可能都在合同约定的范围之外，在这种情况下，企3业如何进行
10、利益分配，如何分配风险负担，取决于法律或当事人对于剩余控制权和剩余索取权5的安排。从缔约的情况看，雇主自然会充分利用其在缔约时的优势地位，在格式合同中将剩余控制权和剩余索取权安排给自己。从法律环境看，由于公司法奉行的仍然是资本原则，公司重大事项（其中劳工权益和风险是重要的组成部分）的控制权（决策权、实施权）永远是在股东、董事或高管层这一方（公司法第 38 条、第 47 条、第 50 条、第100 条、第 109 条等） ，劳工在其中没有任何确定的权利。6而在公司法将剩余控制权分配给了雇主一方的前提下，雇主一方对剩余索取权的控制在程序上也就获得了保障。 可见，在劳动关系形成以后，在假设不存在劳动
11、法制约束的情况下，在私法秩序下，雇主都有着广泛的合同上的权利，得以将劳工纳入企业严密的生产线和科层组织控制，为其服务，受其支配和强制。这一切都以合法的形式存在着。这种时候，劳动在法律上已属于雇主，成为外在于劳动者的东西，成为维持劳工生存的手段，而非其自主创造的对象。劳动创造的产品和资本、由劳动活动构成的企业组织，以及支撑这一切使之得以正当化的私法制度，都成为异化于劳工的力量。对此，马克思冷峻地指出：“通过异化劳动，人不仅生产出他对作为异己的、敌对的力量的生产对象和生产行为的关系，而且还生产出他人对他的生产和他的产品的关系，以及他对这些他人的关系。 ”7在这种关系下，劳工的人格权益、经济权益、工
12、作权益等被暴露于法律保护之外，其潜在的或现实的损害不仅限于工资货币，而且及于劳工的基本生存状态和家庭。这些问题如果不能在现存法律秩序下得到有效的缓解和遏制，现代大工业生产所带来的成果必将被劳资双方两个阶级的冲突所抵消。 二、合同法调整对象的特征古典契约理论的基本逻辑是，只要理性的缔约人未受人为的强制或信息遮蔽（即意志自由的状态） ，就能够最充分地利用其拥有的资源或知识，根据价格信息传达的相关市场范围内经济体系的需求和变化，作出符合市场规律进而满足双方利益需求的交换决策。8因此，毋须从结果衡量，一个自由订立的合同对双方权利和财产的分配是公平而有效率的，而且这个私人间的秩序安排亦将自生自发地达致社
13、会整体交易秩序的型构。9要实现这一逻辑，每一个合同当事人都必须是充分理性的，每一种偶然性都应当预想到，各种可能的风险都预先在当事人中得到分配，所有与交易有关的信息都披露和交换过。这种状态在契约经济学理论上称之为“完备合同”的条件，在古典契约理论上其实就是缔约人实现合同自由的条件，在实证法上则为有效合同的条件，即：主体适格、意思表示真实与不违反公共政策。这三个条件中，不违反公共政策属于国家管制问题，可以另当别论，而前两个条件则可以概括为一条，即一个理性的人在获得充分信息的条件下做出理性选择，且未受对方的强制。凡满足这一条件的合同，合同法即赋予其法律效力，以合意作为调整当事人关系的依据，并对其履行
14、提供保障和救济。同时，对不能满足这些条件的合同，则安排可撤销制度、解除制度等退出机制，允许当事人从合同约束下脱身。 但是，这些证成合同有效的条件本身就值得审视。就现实情况而言，这些条件是绝对不可能完全实现的。因为人的自然能力本来就是有限的，又受到获取信息、加工信息等交易成本的限制，以及意外风险等各种不确定性因素的影响，任何一个缔约人都只能具备“有限理性” ，只能拥有不完备的知识，这是一个基本的事实。但以古典契约理论为基石的4合同法之所以能够发挥长久的规范作用，是因为大量的现实生活中的合同交易，是一次性的合同，即 Macneil 所谓的“ 分立性合同” 。对于这一种类合同，古典契约理论确立的以合
15、意（允诺）为基础，以习惯和任意性规则为补充，以法律形式主义的推理来判决（调整）的这套逻辑理路，还是基本有效的。 以与劳动合同有同一渊源的劳务性合同为例。作为由合同法调整的劳务性合同（雇佣、承揽、旅游、委托、行纪、居间等）与劳动合同有共同的基础，即二者均以单纯劳动给付为主要对价。10二者在法律适用上之所以有根本性区别，主要在于当事人对价关系的复杂性程度。对于劳动合同而言，其合同目的虽然形式上也表现为劳动给付与工资对价的实现，但在人格从属性这一劳资关系框架下，雇主实际上取得的乃是对劳工劳动力的控制权，是对劳工人身在特定工作场所、特定工作时间内的支配；对于劳工而言，受制于对雇主的人格依属，在获得固定
16、工资对价的形式下，他们的基本生活也被固定在雇主控制的时空范围内了，他们的基本生存需要、生活价值甚至家庭生活，都是在这一限制内满足的。也正因为这种关系与劳工的人身、生存和生活的不可分性，劳工在劳动关系下期待取得的对价也是复合性的，不仅仅是工资，还包括安全、尊重等多重利益需求。对这一类法律关系的调整，非借助国家管制，越过合同本身而深入持续的劳动关系过程进行实质性干预，不足以维持劳资关系的平衡，无法对劳工实施有效的救济。11但对劳务性合同而言，劳务性合同当事人处于完全独立的、非从属性的关系，这就极大地排除了劳动合同关系下复杂的对价因素，使这类合同表现出以下特点：（1）具有即时性，通常以一次交易即可清结，不需要对未来的事件做出规划，合同的谈判、签订和履行都现时化了， “迅即进入，迅即结束”。 （2）合同以实现对价为核心目的，不关心其他价值。即使忽略掉当事人的身份、地位、交易客体、市场环境等细节，只要双方能各自实现对价要求，即不影响合同目的的实现。（3）救济方式简单，多以金钱赔偿为原则。
