劳动合同法实务操作

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1、1劳动合同法实务操作一适用范围 法条回顾劳动合同法扩大了劳动法的适用范围：1 适用范围中增加了民办非企业单位等组织。2 是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者 终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。3 是规定国家机关、事业单位、社会 团体和与其建立劳动关系的劳动者， 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法 执

2、行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事 业单位、社会团体与其它劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法问题探讨注意几种特殊主体(1)个人承包 经营者劳动合同法第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，当公司将业务外发时应尽量将业务外发给公司，而个人。2(2)退休返聘人 员2005 年劳动部关于建立劳动关系有关事项的通知(劳社部发200512 号)指出认定劳动关系应当具备四个条件(1)双方主题资格合法(2)用人单位各项规章制度适用于劳动者(3)劳动者接受用人单位管理(4)

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。劳动合同法对退休返聘人员未作规定但是我们在司法实践中仍将退休返聘人员工作中受伤被认定为劳动关系之工伤的案例。属于(3)推销人员 代理人这两种人都是为雇主介绍或经手某种业务由雇主给予报酬。他们的工作与劳动关系的不同在于其工作场所在雇主营业处所之外可能同时接受多个雇主的授权具体的工作过程具有独立性不受雇主指令的约束报酬多以佣金支付且佣金和工作结果之间具有直接的联系。根据中华人民共和国保险法第 125 条及保险代理人管理规定(试行)国家税务总局关于保险企业销售员(非雇员)取得收入计征个人所得税问题的通知的有关规定保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系不属于

4、劳动法和劳动合同法调整保险代理人是受保险公司的委托在保险公司的授权范围内代为办理保险业务向保险公司收取手续费的单位和个人。在劳动报酬方面保险公司根据代理人所做的义务量支付支付一定佣金而不是约定工资数额也不受国家规定的最低工资的限制。保险公司不承担代理人社会保险和社会福利责任。所以保险公司与保险代理人之间是属于平等主体之间的民事关系而不是劳动关系。3(4)外国人及港 澳台胞关于贯彻实施 有关问题通知第一条规定在中国工作外国人若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的无论其在中国就业的时间长短一律归为在中国就业若其劳动合同是和境外法人签订劳动报酬来源于境外在中国境内工三个月以上的(不

5、包括执行技朮转让协议的外籍工程技朮人员和专业人员和专业人员)视为在中国就业。结合劳动合同法的规定上述两种外国人在中国就业的应当适用劳动合同法的调整。台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第 2 条规定本规定适用台湾香港澳门人员和聘雇或者接受被派遣港澳台人员的内地企业事业单位个体工商户以及其它依法登记的组织。台湾香港澳门专家在内地就业管理国家另有规定的从其规定。以上可以看出港澳台同胞在内地就业与用人单位所签定的劳动合同应当属于劳动合同法所调整的范围。二劳动关系的建立法条回顾1 劳动关系的建立标志:用人单位自用工之日起即与 劳动者建立劳动关系,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。

6、2 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同实务操作关键(1)招用时双方的告知 义务;4劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生 产状况、 劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。通过在合同约定方式或单独就个人的一些基本情况做一下书面的说明。人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核实其各项证件是否属实。(2)用工之日的证据固定;( 考勤卡入职申请表职 工名册等)以什么作为用人单位用工之日的标志案例 某公司招聘一名 2007 年 7 月毕业的应届毕业生,公司与该生于 20

7、06 年 12 月 1日签订了劳动合同,合同中规定自 2007 年 7 月 1 日起劳动合同生效,公司于 2007年 7 月前已经给这个学生办理了落户手续,但是 2007 年 9 月 3 日该生才来上班。1用工之日应该从何日开始计算?2如果该生不来上班双方于 2006 年 12 月 1 日签订了劳动合同的效力如何?问题一本案例属于劳动合同的签定之日在用工之日之前劳动合同法规定用工之日是指劳动者在用人单位接受管理提供劳动之日所以案例的问题一该大学生的用工之日应该为 2007 年 9 月 3 日。问题二一般合同在双方当事人签字盖章时生效如果合同中有特别约定合同生效时间的从约定。本案例中双方当事人明

8、确约定合同生效时间为 2007 年 7 月1 日即该劳动合同在 2007 年 7 月 1 日已将生效。因为该合同在双方的劳动关系建立之前生效如果在此其间该大学生毁约不来上班的话。用人单位只能将该劳动合同作为普通的民事合同来追究因该生违约所造成损失的责任。5三企业规章制度法条回顾(1)内容合法, 程序合法,公开公示;(2) 明确规章制度制定 权:-仍属于用人单位(3) 工会等有提出异 议权:在规章制度和重大事项实务操作关键企业规章制度的制定(1) 经职工代表大会或全体职工讨论提出方案和意见(2) 与工会及 职工代表平等协商确定(3) 工厂决定 (4) 报送备案 (5) 正式公布。问题探讨(1)2

9、008 年 1 月 1 日之前企业所制定的规章制度,是否还可以继续沿用?旧的规章制度中如果有和新法冲突的地方无效其它则可以继续沿用。 (2)如何固定制定规章制度民主程序证据 ?在制定规章制度的民主程序中最重要的是如何体现已经职工代表大会讨论并与工会进行平等协商在此需要将上诉讨论与协商的过程书面化代替制作会议记录对工会所提出的异议进行书面的回复等等。(3)劳动合同与 规章制度的冲突问题?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 第十六条规定用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致劳动者请求优先适用劳动合同的人民法院应予支持。6(4)如何在规章制度中体

10、现“ 严重违反”?何种情形谓之“ 严重” 应 属于法官自由裁量的范畴 一般来说构成严重者至少应该具备以下情形从某一劳动 者特殊岗位考 虑其违反基本职责 使用人单位处于某种不利的危险境地劳动者严重 违反基本道德 规范如坚守自盗劳动者没有正当理由不服从合理的工作安排经 教育不该的劳动者违反 纪律的不当行 为在短期内多次发生 而用人单位对劳动者已进行多次教育。劳动部办公厅印关于劳动法若干条文的说明的通知 第二十五条 本条中“严重违反 劳动纪律” 的行 为，可根据企业职工奖惩条例和国营企业辞退违纪职工暂行规定等有关法规认定。(5)内部联络 文件的合法性?内部联络文件应当严格的区别于企业的规章制度切不可

11、将其作为企业的规章制度进行运用规章制度必须做到内容合法程序合法公开公示。四劳动合同的必备条款法条回顾1 必备条款全部内容(1) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，(2) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其它有效身份证件号码，(3) 劳动合同期限，7(4) 工作内容和工作地点，(5) 工作时间 和休息休假，(6) 劳动报酬，(7) 社会保险 ，(8) 劳动保护 、劳动条件和职业危害防护，(9) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其它事项。实务操作关键(1)合同主体应 明确附上员工身份证及其它证件(2)工作地点约 定不宜过于细化(3)劳动合同中 对加班工资的计算基数作出明确约定(4)

12、领薪签名册的运用 (5)社会保险条款。问题探讨(1)劳动合同 约定因生产经营需要劳动者愿意服从用人单位调整工作岗位条款是否有效?合理调岗符合法律的规定但是有必要先与职工进行协商。(2)必备条款不全 劳动合同是否有效?五劳动合同的类型法条回顾规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除 劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。8法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没

13、有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。实务操作关键(1)劳动合同期限 选择2+73+6 (2)充分考虑劳动 者三个因素。a劳动者的年 龄b劳动者的身体因素c劳动者的 专业技朮因素。问题探讨无固定期限劳动合同是否等于 “终身制”?解除的法定情形(1)协商一致解除 ;(2)劳动者过错 解除;(3)用人单位依法 单方解除;(4)经济性裁 员。 六 试用期的问题9法条回顾劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定

14、一次试用期。实务操作关键企业与劳动者约定试用期应考虑因素(1)工种(2)流动性(3)劳动合同的期限。问题探讨(1)如何举证员 工在试用期不能胜任工作?岗位责任书工作说明(2)试用期的破月 规定所面临的法律风险?赔偿由用人单位以劳动月工资为标准按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动支付赔偿金七 违约金问题法条回顾劳动合同法严格限制了违约金的范围实务操作关键(1)服务期协议 注意保留培训发票10(2)协议约定的方式a作为劳动 合同的 补充协议b在劳动合同中约定补充条款c双方 单独签定协议 。问题探讨：(1)服务期与劳动 合同的期限之间的关系?劳动法中没有关于服务期的规定在法律层面上劳动合同法是第一

15、次规定了服务期。服务期与劳动合同期限未必一致可能短于劳动合同也可能长于劳动合同期限当服务期长于劳动合同期限时候应当优先适用服务期。(2)竞业禁止是否以 给予经济补偿为前提?(3)竞业限制 协议中经济补偿金是否可以一次性支付?可以但是建议按月支付。八、劳动合同的变更法条回顾用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说， 协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。实务操作关键(1)变更需以 书面方式进行(2)注意留下 变更的证据。合理调岗案例 11陈某就职于某工厂2006 年 3 月该工厂因为生产需要将陈某从同一车间 A生产线调至 B 生产线其薪资待遇工作内容均未发生变更。陈某并无正当理由拒不服从调岗工厂按照相关规章制度对其作出计大过一次的处理决定陈某不服以变更劳动合同未与其进行平等协商为由向当地劳动行政部门提出申诉。该工厂对陈某的调岗是否属于劳动合同变更?案例分析案例中陈某属于工作位置的变更就好象在同一个