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1、1中华律师协会律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引（下） 第五节商品房交付与买受人房屋所有权证(小产权证)取得的纠纷及其处理第 172 条逾期交付房屋的纠纷及其处理1721 律师为买受人提供法律服务的内容在商品房交付纠纷中，开发商一般作为被告出现，律师根据不同的阶段可提供如下内容：一般律师应就商品房逾期交付收集如下证据材料：(1)商品房买卖合同；(2)开发商通知买受人收房的通知：(3)买受人实际收房的记录；(4)根据合同约定开发商可顺延交房的证据材料；(5)非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。1722 律师为买受人提供法律服务时的重点内容(1)律师应按商品房买卖合同约定确定房屋是否
2、逾期交付。若确实存在逾期交付的，应按合同约定追究开发商的违约责任。(2)买受人因房屋质量问题或配套设施不符合合同约定而拒绝收房，认为开发商逾期交房的，律师应根据具体情况判断买受人是否可以拒绝收房，从而确定是否可以追究开发商逾期交房的违约责任。1723 律师为买受人提供法律服务时的风险提示(1)律师应提示买受人，开发商交付的房屋不符合合同约定条件或法律规定的，买受人有权拒绝收房，由此造成逾期交付的，开发商应当承担违约责任。因不可抗力或者因当事人在合同中约定其他原因而延期交付的，应按合同约定扣除相应的时间。2(2)开发商逾期交房，买受人需要解除合同的，律师应当提示买受人在一定的条件下(合同约定的期
3、限内、合理催告后 3 个月内或者解除权事由发生之日起 1 年内)行使合同解除权，未按期行使解除权的，解除权消灭。(3)律师应告知买受人，双方对逾期交房的违约责任有约定的，一般按约定处理；没有约定的，按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担违约责任。若约定的违约金低于买受人的实际损失的，买受人可按实际损失要求赔偿。第 173 条逾期办理买受人房屋所有权证(小产权证)的纠纷及其处理1731 律师为买受人提供法律服务的内容产生逾期办理权属证书的纠纷时，开发商一般作为被告出现。律师代理买受人进行诉讼时，根据诉讼的各个阶段，可提供如下内容：律师代理买受人处理逾期办理权属证书纠纷时，一般应收集如
4、下证据：(1)商品房买卖合同；(2)买受人收房的记录；(3)开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据；(4)双方有关办理权属证书的往来函件或补充协议等。1732 律师为买受人提供法律服务时的重点内容(1)律师应根据商品房买卖合同约定和买受人提供的其他资料，判断开发商是否存在逾期办证的违约行为。(2)对开发商存在逾期提供办理权属证书备案资料行为的，律师应向房地产产权登记机关了解开发商逾期办证的原因，及可能解决的时间。1733 律师为买受人提供法律服务时的风险提示(1)律师应提示买受人，开发商逾期办证的，应按合同约定追究开发商的违约责任。对违约金没有约定的，可按照已付房款总额，参
5、照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。(2)律师应提示买受人，商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第 33 条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过 1 年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。3(3)律师应提示买受人，对预售商品房，合同约定在房屋交付之日起一定期限内开发商提供办理权属证书的资料的，逾期办证期限应从房屋实际交付之日起算。(4)律师应提示买受人，买受人要求开发商协助办理房屋权属转移登记的，一般不受诉讼时效限制。(5)律师应告知买受人，若商品房买卖合同无特别约定，则非因开发商原因造成逾期
6、办理买受人房屋所有权证(小产权证)的，开发商不承担逾期办证的责任。第 174 条商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决1741 律师为买受人提供法律服务的内容律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，开发商一般作为被告。律师应根据诉讼的各个阶段，提供相应的服务。律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，一般应收集如下证据：(1)商品房买卖合同；(2)买受人付款凭证；(3)建设工程抵押登记他项权证：(4)房屋竣工时间；(5)对买受人告知存在建设工程抵押的证据；(6)施工单位同意在建工程抵押的证据等。1742 律师为买受人提供法律服务时的重
7、点内容律师应重点审查抵押权存在的时间和商品房买卖合同签订的时间，判断买受人是否可以实际取得房屋。根据买受人是否可以实际取得房屋，追究开发商的相应责任。1743 律师为买受人提供法律服务时的风险提示(1)律师应当提示买受人，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他 1 责权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就4该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。(2)抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后，原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。若商品房买卖合同订立后，开发商未告知
8、买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可按司法解释第 8 条的规定要求开发商承担责任。若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的，买受人可按司法解释第 9 条的规定要求开发商承担责任。第六节不同类型商品房的纠纷及处理第 175 条商铺“投资回报承诺”的纠纷及其处理作为一种营销手段，开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率，以此快速回笼大量资金。开发商实现投资回报的实现一般通过售后包租等形式。根据商品房销售管理办法第 45 条的规定：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后
9、包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”第 11 条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”上述规定对现房和预售房进行了区别对待，即现房并没有禁止售后包租，仅仅规定不得返还本金，而预售房则一律禁止。但各地政府部门对此往往有相应限制，北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容，也不得含有升值或投资回报的内容。此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺，故一般开发商为被告，而纠纷类型一般有以下两种：买受人要求兑现
10、投资回报承诺；买受人要求解除合同。1751 律师为买受人提供法律服务的内容根据买受人提出的不同诉讼或仲裁请求，律师为买受人提供法律服务：5(1)买受人要求兑现投资回报承诺纠纷，律师一般应当提供以下证据：签订的合同；预售许可证；已支付给买受人的投资回报款付款证明；国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。(2)买受人要求解除合同，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等，提供的证据一般包括：双方签订的合同；预售许可证及其他项目合法性手续。1752 律师为买受人提供法律服务时的重点内容买受人起诉开发商，首先应当查明有关“投资回报
11、”签订主体，在实践中经常出现商品房买卖合同中不约定投资回报，而另行签订一份租赁合同，有时甚至是以其他物业公司、管理公司名义签订租赁合同。因此，如果律师调查后发现物业公司或管理公司并无实际履约能力时，律师应当调查公司实际控制人，从而将开发商和物业公司或管理公司作为共同被告。1753 律师为买受人提供法律服务时的风险提示(1)律师应当提醒买受人，商品房买卖合同中约定的投资回报条款可能被法院或仲裁机构认定无效；(2)律师应当提醒买受人，即使投资回报条款被法院或仲裁机构认定无效，并不影响商品房买卖合同效力；(3)律师应当提醒买受人，如果售后包租的租赁合同买受人是和其他物业公司、管理公司签订的租赁合同，
12、则应当提醒买受人可能无法追究开发商责任。第 176 条开发商变更商品房类型纠纷及其处理开发商变更商品房类型，所产生的纠纷一般有以下几种：(1)导致土地使用权年限不同的纠纷；(2)商品房预售许可未及时随之变更而产生合同无效的纠纷；(3)划拨土地上进行商业开发，与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效的纠纷。61761 律师为买受人提供法律服务的内容17611 根据案件实际情况，诉讼请求可以有：要求办理符合合同约定年限的产权证、赔偿损失或是退房；律师应当提供的证据包括：(1)开发商的销售广告；(2)双方签订的商品房买卖合同；(3)开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；(4)实际办理的产
13、权证；(5)购房款支付证明。17612 商品房预售许可证未及时随之变更而产生的合同无效纠纷。律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：(1)开发商的销售广告；(2)双方签订的商品房买卖合同；(3)开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；(4)预售许可证；(5)购房款支付证明。17613 在工业用地上进行商品房开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷；律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：(1)项目立项文件；(2)规划许可证；(3)土地使用权证；(4)双方商品房买卖合同；(5)购房款支付证明。1762 律师为买受人提供法律服务时的重点内容买受人主张赔偿损失时，合同有约定的按照约定处理，合同无约定的
14、可以计算产权证原可办理年限与实际年限的比例，按照购房款同比例计算损失；也可以按照租金及年限计算。1763 律师为买受人提供法律服务时的风险提示7(1)律师应当告知买受人如果要求办理符合合同约定年限的产权证可能面临实际履行不能的局面。(2)律师应当告知买受人如赔偿损失，则必须对损失加以举证，否则需要承担举证不能的后果。(3)律师应当告知买受人预售许可证未及时变更，并不必然导致商品房买卖合同无效。第 177 条产权证分割纠纷及其处理房产登记册上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘，即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘，开发商进行实体分割的，分割后构成的销售单元销售，而此类纠纷集
15、中于开发商不能及时办理单独产权证，而导致成为被告。纠纷可分为以下两类：(1)逾期办理产权证；(2)无法办理产权证而导致合同无效纠纷。1771 律师为买受人提供法律服务内容17711 逾期办理产权证，律师应当提供以下证据：(1)双方商品房买卖合同；(2)房屋所有权证与国有土地使用权证。17712 无法办理产权证而导致合同无效纠纷，应提供以下证据：(1)双方商品房买卖合同；(2)实际分割状态；(3)购房款支付证明。1772 律师为买受人提供法律服务的重点内容律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。其余参照第 173 条。1773 律师为买受人提供法律服务的风险提示律师应提醒买受
16、人，如开发商在起诉前取得产权证的，则买卖合同有效。其余参照第 173 条。第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理8第 178 条 因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷根据司法解释第 23 条，在此类纠纷中，一般是由买受人提出解除合同。注意以下不同情形：(1)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因与开发商、买受人均无关，买受人可以要求解除商品房买卖合同；(2)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是开发商造成的，买受人也可以要求解除商品房买卖合同；(3)如果在商品房买卖合同中直接约定，不论何种原因，买受人未能取得按揭贷款，商品房买卖合同可以解除的，则买受人可以在此情况下要求解除商品房买卖合同；(4)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是买受人自己造成的，买受人不可以要求解除商品房买卖合同。合同解除后，开发商若先前收取了首付款，应当退还。1781 律师
