《公司法难点与热点问题研究及经典案例分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司法难点与热点问题研究及经典案例分析（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、公司法难点与热点问题研究及经典案例分析字体： 大中小主讲人：吴庆宝引言各位业内的专家，大家上午好，很高兴有这个机会跟大家一起研讨一下公司法的进展和最新的司法解释的一些要点，我想在我们当前和今后利用更多的可能就是公司法和合同法，因为大量的案件，大量的民事和商事的法律问题都会通过法律的适用体现出来。尤其是我们在今后更发达的时候，我们在公司证券的上市、兼并充足、国有企业的改制，这些方面都要大量的用到公司法和合同法，所以我很愿意跟大家进行这方面的交流，同时如果大家在实践当中有什么问题，你们可以写到纸条上，我们在讲座即将结束的时候跟大家进行交流。另外大家还可以登录我们的网站，到网站上注册以后可以发帖，我
2、们有法官和律师跟大家进行互动，给大家及时提供相关的参考意见，供大家参考参阅。我们今天研究的问题主要是根据 2005 年以来，新法的修订和三个司法解释的进展情况，主要从公司的设立、经营过程当中遇到的一些法律问题，通过案例的形式跟大家作出探讨，希望对大家今后的职业，今后的诉讼活动，今后上市的专项业务活动有所帮助。我们说公司资本制度里面最主要的是公司的资本维持，那么资本维持的目的还是公司的发展，那么在发展过程当中离不开人和信，我们今天大量探讨的还是以有限责任公司作为主要的研究对象，因为股份有限公司属于比较成熟的一种公司形式，而对于有限责任公司在我们国内应该说正处于法律的引导，政策的支持和司法实践的肯
3、定状态。目前有很多公司设立的时候并不规范。实际在国外发达国家在研究公司法的时候，人家把它叫为标准公司法，标准公司或者叫模范公司，而在我们国内目前还达不到这样的程度，特别是是司法实践当中，这几年各地已经有不少的公司案件出现，有的即使公司案由的出现，有的是通过合同的形式反映出了公司法问题。在我们编写的公司法指导案例里边，有相当一部分都是通过其他的案件，借款担保，一些融资，一些其他形式的合同类型所反映的，它并不一定上来就是公司纠纷案件，所以我们说法律的适用过程，实际上是一个综合和交叉的过程。在这方面如果你单纯的按某一个法律来研究，或者按某一个法律的条款条文来进行衡量和看待，可能就是不全面的，可能就是
4、不完备的。因此我们说在我们看待问题的时候，你首先要有一个这样的理念，就是综合看待一个法律问题，综合看待一个社会现象，一个民事主体在经营活动过程当中它所体现出的一些自身的特点和特征。比如说我举个例子，我们最新司法解释里曾经有一条规定，如果隐名股东想成为公司的正式股东，也就是说他把隐名去掉成为显名股东，那么这个时候要经过公司其他股东过半数的同意，或者是按照章程的要求，其他股东要同意你才能成为这个公司的股东，但是我们现在就要考察这么一个现象，如果他是一个小股东，经过其他股东过半数的同意，这个显然是合理的。但是大家想一想，如果这个隐名股东是个大股东怎么办？他持股可能是四十几，可能超过 51%，这个时候
5、还需要不需要其他股东的同意呢？我们换句话说这个公司本来就是隐名股东的公司，如果他自己的公司不能得到认可还要经过别人同意，我想这个事件就可能是一种背离现象。所以我们说法律是在不断的发展的，司法解释只能对我们当前一些比较肯定的，比较有扎实依据的问题作出规范，但是对于发展当中出现的问题有可能有待于继续研究，有待于今后的司法解释来进行规范，就仅仅这一点来讲，我个人的观点就是，如果他是一个大股东，甚至是一个控股股东，无论他是否是隐名，他的股东地位是不能被否认的。事实上他在公司当中起的作用就是一个主导作用，所以你不能说他不能成为显明股东，他只能用别人的身份去经营。前几年在深圳一些地方出现了这样的情况，地方
6、法律、规章规定，钢港澳台的人员在内地不能以自己的身份办公司，只能借助于别人的身份办公司，那么就出现了一些这样的情况，自己的身份得不到确认，最终经过打官司，经过一些案例来确认，但是这个案例仍然不能逾越地方性的法规，最终在前两年当地的立法机关把这个法规改了，使得我们这些各方面的人马到内地来设公司都成为合法化，这是一层意思。另外一层意思大家还要有一个明确的理念，就是说任何一个单位，任何一个公司，任何一个企业当中，都必须要有一个主心骨，必须要有一个人在那里能撑的起来，我们说要按照法律来涉及制度，涉及规章和我们的章程，但是不等于说有了章程以后就完全的民主化，民主的过程是为了的集中，集中的过程是为了了作出
7、决策，那么这个决策作出以后是为了将来公司发展的更科学，发展的更好。如果在股份有限公司里面，我们很难说这个公司必须是 1、2 个人说了算，确实很难做到，因为股份比较分散。大家也可以看到很多公司实际上持股只有百分之十几，百分之二十几，他就是已经是个控股股东了，所以我们大家在认识这个问题上要有一个开放性的看法。不等于说一个公司的股东必须持股超过 51%，他才是控股股东，在股份有限公司里面，大量的这种公司是存在的。我举个列子，比如说上市公司方正科技，方正集团它持有上市公司的股份不足10%，然而他在联手其他一些子公司合伙持股超过 10%以上，他就对方正科技已经形成了控股了，这是因为我们在对上市公司，对资
8、本市场这个问题上有一个特别的规定。也就是说如果你想控制这个公司，你和你的关联公司持股超过 5%就要进行公告，就要说明你为什么要买这么多的股份，所以这个制度本身就能使我们对持股的数量和他的地位产生一个新的认识，所以在这方面大家要明确。就是说不一定绝大多数股份都在他手里。大家可以看到现在的上市公司，大量的股份有限公司，一些控股股东都在减持，都在减持卖股票，他足可以控制这个公司，用不着持有那么多的股份，所以我们说在有限责任公司这个层面，必须要有一个家长，有限责任公司必须有一个大股东在那能说了算，这个大股东他跟股份有限公司有区别了，他的持股和他关联公司的持股加起来必须要超过 51%，这样在很多决策的时
9、候才能形成一个决议。再比如说在前几年的股市全流通，股改过程当中，有一个公司始终是不能股改成功，为什么？就是因为他第一大股东、第二大股东、第三股东、第四股东持股太过于均衡，太过于均衡的时候，在重大决策的时候很难形成一个绝对多数，而且奇怪的是，他这个公司章程规定，重大事项要表决通过必须要达到参加表决的股东持股的 75%，大家可以知道公司法规定的，一般事项超过 50%的表决权的股份通过就可以了，那么重大事项要超过三分之二，66%以上就可以了。但是它这个规定比公司法要严格的多，要达到四分之三，75%，可是第一大股东他只有百分之四十几，第二大股东，第三大股东都不能成为 75%，所以在每一次公司表决的时候
10、，总是达不到 75%，因此第一大股东提出的决策事项通不过，第二大股东和第三大股东提出的事项第一大股东投反对票也通不过，几年下来很多重大的决策通不过，没有办法进行实施，所以只能是维持现状，按照主营业务按部就班的进行，没有办法有所创新发展，这就是说一个公司的内部股权的设置和表决方案的确定，对一个公司的发展至关重要的，因此我们说在有限责任公司这个层面必须要有一个股东在那里要说了算。发言民主不等于大家是一团和气，完全的那种平等化，如果在我们自己家里，你想想是不是会在重大决策面前完全的平等化，完全的发扬民主，绝对不是，必须要有一个人站出来拍板，必须要这样。所以有限责任公司，我通常把它比喻成像一个家庭一样
11、，最后必须要有一个人站出来进行决策。他要排除重异，不能够说把各个方面的利益全都照顾到，那不现实，如果全都照顾到的话，你这个工作要做很多，而且时间上你废不起，等你把他工作做通了，这个机会就已经过去了，这个经营决策就没有意义了。一、已经设定担保的财产出资效力我们现在给大家介绍第一个方面的问题，关于已经设定担保的财产出资的效力问题。对于这样的问题，属于在实践当中需要加以明确的，需要我们统一认识的问题。原来的公司法规定，可以用于出资的财产是 5 种，货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。新的公司法对股东的出资做的重大的修改，扩大了股东的出资方式，这里边第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可
12、以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价，并可以依法转让的非货币财产出资，但是法律行政法规不得作为出资的财产除外。实际上这就告诉我们，一切可以用价值衡量的财产都可以作为出资，只是法律法规如果有禁止性的，不允许流通的，不允许转让的这些除外。但是如果法律规定说目前不允许流通，不允许转让，是不是绝对的不允许，也不是，比如说在房地产转让过程中，一个公司获得了土地使用权，如果他要作为股份转让去跟别人合资成立一个公司的话，那么就需要一定的年限，比如说一年以后或者两年，或者是投入土地使用权价值的 25%的现金流以上，否则的话不允许转让，但是我们说这种合同，它不是绝对的不允许而是附条件的。一是要经过审批
13、，二是你自己投资或者进行合作的数量和力度要达到法律的要求，同时我们现在还必须要明确的一点是，法律其实对我们各个民事主体的财产性的限制越来越少，并不是像我们原先想想的法律规定什么都不许干，这个不许干，那个也不许干，而实际上是什么呢？应当说我们各个民事主你想触犯法律，想跟法律对着干的可能性越来越小。当然我们云南有个特殊性，我们云南跟金三角离的很近，贩毒是一个很大的社会问题，国家依法监管的问题，但是我们除了这种情况之外，你其他方面想触犯法律不太容易的。所以我们在公司依法核准以后，大量的事情与你行业相关的事情都可以做，你只要有这个能力，你只要有这个可能性，都是可以做的。我们在帮助公司涉及这方面的经营范
14、围或者公司章程的时候，就应该采取一个开放性的，灵活性的一个做法，比如大家经常会提出来，工商部门要求我们在登记注册的时候必须填写他们的标准格式，弄的天下的公司都是一个章程，大家可能都会遇到这种情况。那有什么办法能解决呢？这个办法也不难，我们一方面不能跟政府机关作对，胳膊拧不过大腿，你该配合政府机关还是要配合，要尽快的、合法的取得公司的经营资格。他要求你填格式合同你就填，你就把格式合同写了，经过他核准了就可以了。然后你们这些发起股东可以在另行制定一个自己的章程，作为经核准的那个章程的重要补充，相当于一个章程再加一个细则，就把这个问题解决了。万一工商部门要发现了不允许怎么办？你不让他知道不就完了吗？
15、你不告诉他不就完了吗？你们股东大会审议通过的决议，它就是一个合法的文件，也就是政府有政府的管理模式，我们有我们的应对模式，我们不是要跟政府作对，而是政府太不宽容了，政府本来不应该要求我们千篇一律的填写一个格式合同。二、抽逃出资的责任性质和承担的责任范围我们所说抽逃出资是指中介结构出具法定文件以后，出具证明文件以后，你再把出资抽走那才叫抽逃出资，也就是公司设立起来以后，把注册资本抽走的才叫抽逃出资，如果你没设立起来的时候，人家没有给你出具出资证明的时候，你今天把资金化解完，明天把资金划走这个都不能算数。所以在时间点上要注意，多数情况下，我们讲的抽逃出资在公司设立开始经营以后，尤其是大股东他把自己
16、出的注册资金拿走干别的用了。还有更多的情况是什么呢？有些中小公司，它设立起来以后，本来那个钱就是借来的，跟人家约定是借一个月，然后就还给人家了。其实这也是一种典型的抽逃出资。还有一种情况也是我们案例里面所体现的，我记得这个案例是对上海高院做的一个请示答复非常典型，还上了最高法院的审判委员会研究，应当说对全国还是有指导意义的。当时在 90 年代末的时候，很多地方都招商引资，设立了很多贸易的场所，上海也是，上海在 90 年代应该说经济发展中也是有很大的困难，如果没有浦东的带动，没有几个证券交易所和期货交易所的带动，它实际上发展不是很顺利的。当时贸易城吸引大家来办公司来搞经营，就提出来，你到我这里开办公司，我可以替你出注册资金，你就可以白手起家来办公司，然后有几个人就来了，申请了一个公司，贸易城给他出资，出完资以后过了没多久，就把钱抽走了，但是没想到这几个人做生意也不是太着调，跟人家签订了合同，收了人家钱没给人家供货，造成了几十万的损失，后来人家就找这个公司的股东要钱，这几个人说我没钱，我们已经花掉了。
