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1、1原房主能否在已出卖二层楼顶加盖第三层？由一起典型案例谈建筑物区分所有权理论陈华彬 中国社会科学院法学研究所 研究员上传时间:2005-9-11一、 案件的事实概要与分歧意见冯强打算盖一座三层小楼，经申请，于 2000 年 2 月获得城建部门批准并领取了建筑许可证。同年 3 月，冯强开始建楼。不幸的是，冯强的儿子在施工中摔成重伤，花去医疗费8 万多元。这样，冯强由于资金不足，盖了两层就封顶了，准备以后有钱再加盖第三层。不料，此后冯强经营的小饭店又亏本，欠债 1 万多元。为了还债，冯强只好将楼房的第二层出卖。孙秋买下了此楼的第二层，双方订立书面协议并办理了房屋过户手续。但是，冯强在出卖他的第二层
2、楼房时并没有说明将来要加盖第三层楼房。双方居住期间，都利用二层楼顶堆放了些杂物，双方对此均无意见。经过 2 年的苦心经营，冯强积攒下一笔钱，并打算将楼房的第三层盖起来，于是通知孙秋将其堆放在二层楼顶的杂物尽快清理。孙秋当即表示反对，认为自己买了第二层，楼顶当然属于自己所有，自己有权堆放杂物，而冯强无权加盖第三层。冯强则认为自己盖三层楼已经城建部门批准，当然有权加盖。双方相持不下，冯强诉到法院，要求维护自己的合法权益。分歧：在本案的审理过程中，法院有两种不同的意见。第一种意见认为，尽管冯强领取了建造三层楼房的许可证，但在其出卖第二层楼房时，应当在合同中明确规定加盖第三层的权利属于自己。但在本案中
3、，冯强并未作出这种声明，而房屋买卖合同成立后，楼顶已经归孙秋所有，加盖第三层的权利当然应转归孙秋，他对楼顶上的空间有利用的权利，其他人无权干涉。第二种意见认为，本案属于建筑物区分所有权的纠纷，冯强享有该楼房第一层的所有权，孙秋享有第二层的所有权，同时他们对共同的墙壁，楼梯等享有共有权，楼顶的空间利用也应属共有权。冯强享有该空间的利用权是因为他享有宅基地的使用权和一层楼房的所有权，没有宅基地使用权，没有第一层楼房，就不会产生第二层楼房，更不会产生楼顶的空间利用权。虽然冯强已出卖了第二层楼房，但并没有丧失对楼顶的空间利用权。孙秋也享有楼顶空间的利用权，这是因为楼顶与二层紧密联系在一起，形成了一种不
4、可分离的状态，取得了二层楼房的所有权，相应地也就部分地享有了楼顶空间的使用权。所以，该楼顶的空间利用权应由冯强和孙秋共同所有。这样，冯强在加盖第三层时必须征得孙秋的同意，不得擅自加盖，否则就侵犯了孙秋的权利。我认为，本案是一起建筑物区分所有权纠纷案件。要对本案作出正确评释，需从建筑物区分所有权的基本理论谈起。二、建筑物区分所有权的性质及其内容建筑物区分所有权，又称“公寓所有权” 、 “楼层所有权” 、 “分层所有权”或“住宅所有权” ，各种名称林林总总，不一而足。我国现在民法学界使用的建筑物区分所有权概念，来源于日本。不过，在我国官方公布的法律文献中，却没有使用建筑物区分所有权这一名称。如国家
5、建设部 1989 年 11 月 21 日公布的城市异产毗连房屋管理规定 ，就把区分所2有建筑物称为“异产毗连房屋” ，建设部新近颁布的物业管理条例也不使用区分所有权的名称，而把区分所有权人称为“业主” 。这些名称从严格的意义上说，都不准确，准确的应称为区分所有建筑物、建筑物区分所有权及区分所有权人。在民法上明文规定区分所有权，最早见于 1804 年法国民法典第 664 条。受其影响，1865 年意大利民法典第 532 条、1867 年葡萄牙民法典第 2325 条、1888 年西班牙民法典第 396 条等，都规定了区分所有权。20 世纪肇端以后，为了规范居住在同一栋建筑物上的各区分所有权人之间的
6、法律关系，各国纷纷制定单独的区分所有权法。举其荦荦大者，如奥地利在 1948 年制定了区分所有权法 ，日本在 1962 年制定了建筑物区分所有权法 （1983 年对该法加以了修正） ，德国在 1965 年制定了住宅所有权法 ，法国也在同年制定了住宅分层所有权法 ；属于英美法系的美国，它的某些州也制定了成文的区分所有权法，甚至美国联邦住宅局制定了公寓所有权示范法 ，供各州制定区分所有权法时参考。我国的香港也在 1970 年制定了多层大厦（业主立案法团）条例 ，规范居住在同一栋区分所有建筑物上的物权关系和对建筑物的管理关系。总之，在当代，通过制定单独的区分所有权法来规范各区分所有人之间的关系，几乎
7、是举世各国的一致做法。我国由官方和民法学者起草的中国物权法草案 、 中国民法典草案没有采取这样的做法，而是把区分所有权规定在物权法或民法典中。从制定单独的区分所有权法的国际潮流来看，这种做法应该说是比较落后的。建议我国在适当的时候，制定单独的区分所有权法。区分所有权是一种什么样的权利呢？区分所有权是一种社员权，是一种复合型的权利。它由三种权利所构成：区分所有权人对专有部分的单独所有权，对共用部分的共有所有权，以及对区分所有建筑物加以管理的成员权。这三种权利中，对专有部分的单独所有权具有主导性。其他二项权利是从属于该权利存在的。具体而言，第一，区分所有人只要取得了专有所有权，就意味着他取得了对共
8、用部分的共有所有权，和管理区分所有建筑物的成员权（管理权） 。反之，如果区分所有人丧失了专有所有权，也就意味着他丧失了对建筑物的共用部分的所有权，和管理建筑物的成员权（管理权） ；第二，区分所有人的专有所有权的大小，决定共用部分份额权和成员权（如表决权）的大小；第三，取得区分所有权时，只登记专有所有权，不登记对共用部分的份额权和成员权。三、区分所有权人对建筑物专有部分与共用部分的权利所谓专有部分，指区分所有人取得的供自己居住的特定的单元或楼层。各国区分所有权法一般规定，专有部分的成立应具备二项要件：一是构造上的独立性，二是使用上的独立性，包括可以单独使用和具有独立的经济效用。区分所有人对专有部
9、分所享有的权利，与一般所有权人对所有物享有的权利同，具有自由性、永久性、排他性。也就是说，区分所有人在法律限制的范围内，可以自由使用、收益、处分自己的专有部分，对于他人的干涉，可以行使物上请求权加以排除。区分所有人可以直接占有、使用专有部分，以实现其居住、营业等目的，也可以转让专有部分或把它出租，或以专有部分设定抵押权来获取融资等等。所谓共用部分，指供全体区分所有人或部分区分所有人共同使用的专有部分以外的部分。如公用电梯、走廊、地基、墙壁、屋顶平台、庭院、地下停车场等，均属于共用部分。如果说专有部分是构成区分所有建筑物的基础的话，那么共用部分便是联系各个专有部分3的纽带。区分所有人相互之间因共
10、有部分而成立共有关系。只要存在专有部分，相应地也就存在共用部分。共用部分包括：第一，法定共用部分与约定共用部分。法定共用部分又称为当然共用部分。指构造上只能供区分所有人共同使用，各区分所有人不得以协议加以变更的部分。一般所称的共用部分，指法定共用部分，如地基、屋顶平台、庭院、公用电梯等均为法定共用部分。约定共用部分，又称规约共用部分，指本来应属于专有部分的建筑物部分，依管理规约或区分所有权人的合意，变更、转换为共用部分；第二，全体共用部分与一部共用部分。供全体区分所有人使用者，为全体共用部分，仅供部分区分所有人使用者，为一部共用部分。一般所称的共用部分，指全体共用部分。各区分所有人对于共用部分
11、有占有、使用、收益的权利。例如，在庭院散步、乘用电梯、在屋顶凉晒衣服、堆放杂物，以及在地下停车场停车等。当然，对于共用部分的使用，区分所有人应按照共用部分的用法加以使用。例如，公用电梯、走廊，依其性质可以共同使用，而公用电话、公用洗衣机等因使用具有排他性，则只可轮流使用。区分所有人的成员权，又称对区分所有建筑物的管理权。生活在同一栋建筑物上的各区分所有人，在经济条件、生活方式、喜怒哀乐等方面均有所不同，有的人喜欢养犬，有的人则否；有的人要改变建筑物的原有构造，而重新布置一个新的构造；有的人把供作居住的专有部分用来开设小卖部等。为了维护生活在同一栋建筑物上的各区分所有人的共同利益，确保居住品质，
12、就需要对区分所有建筑物加以管理。此所称管理，包括对区分所有建筑物本身的管理和对区分所有人的行为的管理。管理的方式有二：一是各区分所有人结成一个管理团体加以管理，称为自主管理；二是各区分所有人召开大会，以决议的方式委托专门的物业公司管理，称为委托管理。从现在的管理实践来看，一般采取委托管理的方式。总之，建筑物区分所有权，是一个综合型的、复合型的权利。由对专有部分的专有所有权，对共用部分的共有所有权和对建筑物的管理权（成员权）构成。其中专有所有权是核心，取得了专有所有权也就意味着有后面二项权利，丧失了专有所有权也就意味着丧失了后面二项权利。区分所有人可以占有、使用共用部分。区分所有人可以自己管理区
13、分所有建筑物，也可以委托物业公司管理，前者称为自主管理，后者称为委托管理。四、本案中，一层房主基于在先的许可权有权加盖三层，但二层房主对三层楼顶仍有共有权2000 年 2 月，冯强向城建部门申请盖一座三层小楼，3 月，冯强的申请获得批准并领取了建筑许可证。后因建筑过程中缺乏资金，冯强只盖了二层就封了顶，准备以后有钱再加盖第三层。冯强把盖好的第二层楼房出卖给孙秋，双方订有书面协议并办理了房屋过户手续，因此该买卖合法、有效，应受到保护。这样一来，孙秋买下的第二层楼房便与冯强的第一层楼房之间形成了区分所有权关系，即对于同一个二层楼房，冯强对一层楼房（专有部分）享有单独的区分所有权，孙秋对二层楼房（专
14、有部分）享有单独的区分所有权。冯强的一层楼房下的地基，与孙秋的二层楼房上的楼顶等属于共用部分，应由双方共同占有、使用，如利用它堆放杂物等，均无不可。二年后，冯强打算把楼房的第三层盖起来，通知孙秋把堆放在二层楼顶的杂物清除，应认为冯的要求是正当的，法院应予以支持。二层楼顶不属于孙所有，在冯未加盖第三层4楼以前，属于共用部分，应为冯、孙二人享有共有所有权，共同占有、使用。冯有权在二层楼顶加盖第三层楼房。因为，在孙购买该二层楼房前，冯已经取得了盖第三层小楼的许可，且冯把第二层楼房出卖给孙时，双方签订的买卖合同中也没有约定冯不得加盖第三层楼房。 在第三层楼房盖好后，对于该第三层楼房（专有部分） ，冯享有单独的专有所有权，但三层楼房的楼顶则属于共用部分，应由冯、孙二人共同占有、使用。也就是说，孙有权把他的杂物堆放在该楼顶上。（原载检察日报2003 年 9 月 16 日）
