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1、1我国行政诉讼被告资格认定标准之检讨杨小君 国家行政学院 教授上传时间:2007-12-14关键词: 行政诉讼/被告资格认定标准/“立法授权说”/ “独立财产说”/“行为说” 内容提要: 我国目前在认定行政诉讼被告资格时采用的是行政主体、行为主体和责任主体合一的标准，其理论依据是“立法授权说”与“独立财产说” 。然而，这两大学说都存在重大缺陷：前者混淆了程序与实体、事实问题与法律问题等的关系；后者反映的是民事法人制度的特点，没有反映行政诉讼的要求。笔者认为，应以行为主体为标准来认定我国行政诉讼被告的资格。 一、我国认定行政诉讼被告资格的理论与实践根据我国行政法学界的通说，我国在认定行政诉讼被告
2、的资格时采用的是三主体合一的标准：(1)行政诉讼的主体必须是行政主体，即行为人必须具备行政主体的身份和地位才能成为行政诉讼的被告；否则，即便它作出了一个行为，也不能成为行政诉讼的被告。(2)行政诉讼的主体必须是行为主体，即行为人必须有作为或者怠于履行职责的不作为行为；否则，它也不能成为被告。(3)行政诉讼的主体必须是责任主体，即行为人必须有责任能力，能够以自己的名义对外承担责任；否则，它也不能成为合格的被告。上述标准不仅为我国法学理论界所采用，而且也被我国司法实务部门所遵循。人民法院在审查行政诉讼被告资格的时候所使用的就是三主体合一的标准。按照这一标准，实施行为的主体(不包括自然人)，未必就是
3、一个合格的被告；而没有实施行为的主体，未必就不是一个被告。对照上述行政诉讼被告资格认定标准的法学理论与司法实践，看似简单的行政诉讼被告资格认定标准问题，突然间就变成了一个比较复杂的问题。因为只要不是政府或者政府常设职能部门作出的行政行为，都有可能面临行政诉讼被告资格是否适格的疑问。具体来看，主要存在以下几方面的问题：(1)行政机关纵向之间与横向之间委托执法的被告资格认定问题，其中还分为被委托者本身就有被委托的职责与权限和其本身没有被委托的职责与权限两种情形。(2)派出机构、分支机构的被告资格认定问题。 (3)行政主体设置的内部机构的被告资格认定问题。行政主体设置的内部机构的情形非常复杂，其依据
4、、来源、公章、编制、人员、经费等都各不相同，因而使得对这类机构被告资格的认定变得更加困难。(4)授权与委托主体的被告资格认定问题。(5)行政机关在职能调整和机构改革过程中因职权转移而引起的被告资格认定问题。对于这种情形，法律从来就没有规定过，司法解释也未涉及，但实践中确实存在。为什么会出现上述问题呢？究其原因主要还是我国行政诉讼被告资格认定标准存在问题。因为按照上述认定标准，行政主体是认定行政诉讼被告资格的基础，而行政主体理论主要是从民事主体理论中照搬过来的，带有非常浓厚的民事主体特征，因此，财产因素又成为认定行政诉讼被告资格的根本因素。另外，立法授权被认为是行为人获得行政主体资格的根据，而此
5、根据又继续成为认定行政诉讼被告资格的标准。总之，最终是两大因素财产因素和立法因素在决定被告是否适格。下面，笔者将对这两个决定被告资格的2因素作些检讨。二、 “立法授权说”之检讨“立法授权说”认为，行为人必须有立法赋予的行政职权，并因为行使或者不行使此职权而成为被告；如果它没有行政职权，那么就不符合行政主体的一般身份，也就不可能成为特定行政行为的被告。因此，有人根据职权法定的法治原则得出了行政诉讼的被告必须是由立法赋予其权力的主体的结论。 根据中华人民共和国行政诉讼法 ( 以下简称行政诉讼法)第 25 条第 4 款的规定，法律、法规授权的组织作出行政行为的，该组织是恰当的被告；如果不是法律、法规
6、授权而是行政机关委托的组织作出的行政行为，委托的组织是被告。也就是说，被委托的组织是行为者，但不是被告。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称若干问题的解释) 第2021 条的规定则更为具体：行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。从上述规定中我们不难读出这样一层意思，那就是“立法是否已授权”决定了被告资格
7、是否适格。行政职权法定是法治原则的重要内容，这是没有疑问的。但是，这个职权法定原则针对的是主体行为与合法根据的关系，其意思是任何一个行政主体行使权力时都应当遵守这个原则；否则，就是违法的。行政职权法定原则的功能是解决行为主体是否有权或者是否超越权限的实体性问题，而被告资格的认定则是要解决谁是这个行政行为主体的程序性问题，其核心是被诉行政行为的归属，即这个行政行为究竟是谁作出的，谁是这个行为的主体。因此，行政职权法定原则与行政诉讼被告资格的认定是两个不同的问题。笔者认为，我国现行的行政诉讼被告资格认定标准的理论与实践实际上是混淆了程序与实体、事实问题与法律问题、起诉资格与胜诉条件的关系，因而是错
8、误的。将职权法定原则运用到行政主体以及行政诉讼被告资格的认定上，得出的结论就是适格的被告其职权必须来源于立法的赋予。关于职权法定的具体含义， 行政诉讼法规定为有法律和法规的授权， 而若干问题的解释则规定为有法律、法规或者规章的授权， 两者的规定并不一致。对于两者的不一致我们在此可以忽略，暂且统称之为立法授权。在此要讨论的问题是：在我国现行的行政管理体制下，能够作出行政行为的机关、机构、单位等是否都是因为有立法的授权？换言之，职权法定原则在我们的制度里究竟是指什么？按照行政诉讼法和若干问题的解释的规定，只有立法授权的主体才能作行政诉讼的被告，而这个规定的前提是所有行政诉讼被告的职责和权限都应该来
9、源于立法的规定(要么是法律的规定，要么是法规的规定，要么是规章的规定)，但是，笔者认为这个前提不符合事实。行政机关的概括性行政职权，有的是来源于所谓组织法的规定，而有的则是来源于所谓单行法的规定。例如， 中华人民共和国国务院组织法第 3 条对国务院行政职权的概括性规定， 中华人民共和国人民警察法第 6 条对公安机关的 14 项职权的规定，等等。需注意的是，立法赋予只是行政机关获得行政职权的一种形式，而不是全部形式。除立法赋3予职权外，行政机关也有可能通过其他形式获得职权。例如，政府的大多数职能部门尽管在立法中都被赋予了“主管部门”的称谓，如“建设行政主管部门” 、 “卫生行政主管部门” 、“规
10、划行政主管部门” 、 “价格行政主管部门”等，但这并不影响各级政府对这些已经划定了的“主管部门”的职责和权限进行分配和再分配、调整和再调整。有些行政机关的职权是不可能由同级政府进行分配和调整的，如公安机关、税收机关等的职权；但有些行政机关的职权是可以被分配和调整的，如有些地方将规划、土地、房产、园林等管理部门组建成为一个综合性的职能部门，而在其他地方，这些部门仍然是各自独立的机关。同样是一部法律的规定，为什么一个“主管机关”在甲地是一个部门而在乙地又是另外一个部门呢？这一事实说明，即便是常设的职能部门，其职权也不一定都是法律、法规和规章赋予的；而且，值得特别注意的是，即便是来源于法律、法规和规
11、章的授权，也可能只是一个概念上清楚的“主管部门” ，至于这个“主管部门”究竟应当是谁，有的是由立法直接“填充” ，有的则是由同级政府、上级行政机关“填充” 。总的来看，我国行政机关部门之间职权来源的基本模式实际上是：立法授权与政府或者上级行政机关的分配、调整相结合。在这个基本模式之下，所谓法律、法规或者规章授权，就显得有些概念化和虚化。而我们在行政诉讼制度中却仍在坚持必须有法律、法规或者规章的授权才能够认定其为合格被告的标准。这种做法可能导致两种结果：(1)作为认定行政诉讼被告资格根据的法律、法规或者规章只是一个概念化的东西，对于那些经过立法规定、政府“填充” 、行政分配和再分配等环节获得的行
12、政职权，我们仍然把它称之为法律、法规或者规章授权，以满足概念上的需要；(2)我们仍然奉行严格的法律、法规或者规章授权的含义，对于那些未经立法授权的行为人一律不认可其被告的资格。就第一种结果而言，笔者认为这其实已经没有真正的授权意义了，只要有点立法上的概念依据就足够了。用这个标准来衡量操作性非常强的被告资格认定问题，多少有些文不对题。就第二种结果而言，由于没有现实的基础，在实践中根本就行不通，并且也不符合行政管理的体制。所以，职权法定原则并不一定意味着行政机关的职权都直接来源于立法的授予，而是只要有法律上的根据就足够了。而是否有法律上的根据，需要结合我国的行政管理体制来衡量，也就是要结合我国行政
13、职权赋予的基本模式来衡量。在我国，既有直接来源于立法规定的职权，也有来源于立法规定与行政分配、调整相结合的职权。应该说，这些都是有法律根据的职权。因此，把职权法定原则理解为法律、法规或者规章的直接授权，从一开始就是不正确的，也不符合法律的本意。中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第 64 条规定：“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则设立必要的工作部门” 。政府既然有权设立职能部门，当然就有权给这些部门配置权限，也有权调整这些部门的权限。若干问题的解释中有 3 条规定与笔者讨论的主题直接相关，下面就来分析这 3 条规定。第 1 条规定是，行政机关组建并赋予行政管理职能
14、但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 按照起草这条规定的法官的说法，这种机构“虽然以自己的名义作出具体行政行为，但因其没有取得法定行政主体资格，不能独立承担法律责任，只能作为行政机关委托的组织，其法律后果应当由组建该机构的行政机关承担，故组建该机构的行政机4关为适格被告” 。 也就是说，这种机构之所以不能作被告，是因为它不能独立承担责任。而它为什么不能独立承担责任呢？因为它没有取得法定的行政主体的资格。从根源上讲，这种机构不能作被告还是因为行政主体的法定资格问题，而这个法定的资格又必须来源于法律、法规或者规章
15、的授权。例如， “某市安居工程领导小组”及“某市安居工程领导小组办公室” 、 “某市民用煤市场整顿领导小组”及“某市民用煤市场整顿领导小组办公室”都是某市政府组建的，属于行政机关(某市政府) 组建并赋予其行政管理职能的机构。某市政府设立这些机构，就是为了让其履行行政职责、行使行政职权的。这些机构作出的决定无疑是行政行为，因此行政行为而引起的诉讼也应当是行政诉讼，但是按照上述规定，这些机构都不能作被告。因为这些机构的行政职权不是来源于法律、法规或者规章的授予，而是来源于某市政府的赋予。其实，无论是对安居工程的领导、管理还是对民用煤市场的清理整顿，都是政府职能部门职责权限范围内的事情，但由于这类事
16、情涉及的部门职能有交叉之处，也由于这类事情在一定时期内成了一项重要的工作，其地位上升了，必须集中、协调相关的职能部门才能有效地解决问题，因此，组建这类机构就成为行政管理中的常事。组建这类机构实际上是政府在调整和协调常设机关的具体职能，属于立法赋予行政职权由政府进行具体“填充”的基本模式。这种模式不仅适用于行政机关组建机构的情形，而且政府及其常设职能部门获得行政职权的情形大多也是这种模式的结果。为什么说政府及其常设部门是由法律、法规或者规章授权成立的，而行政机关组建的机构就不是由法律、法规或者规章授权成立的？政府及其常设部门能够作被告，而行政机关组建的机构为什么就不具备被告资格？同事不同理，显然难以服众。第 2 条规定是，行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，不应当以该行政机关为被告。 据此，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行
