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1、1张明楷：刑法学研究的五个关系 张明楷 (进入专栏 ) 【中文摘要】我国的刑法学难以适应社会发展的迫切需要，当下特别需要处理好以下几个关系：第一，强势理论与弱势理论。刑法学的研究应当从弱势理论着手，而不必以维护强势理论为目的。第二，真问题与假问题。刑法学中的真问题，应当是前提真实与客观存在，具有学术价值与实践意义，并且能够寻找到答案的问题；刑法学应当研究真问题，切忌将假问题当作真问题。第三，前见与偏见。刑法解释只能从前见出发，并且随时准备对前见进行修正，而且必须消除自己的偏见。第四，价值判断与逻辑结论。任何解释者都不能将自己的价值判断当作逻辑结论，也不应随其所好地接受任何价值判断。第五，学术批
2、判与自我反省。刑法学研究主要是一种批判性思考，批判性思考并不只是批判他人的观点，还应包括对自己观点的反省。【中文关键字】弱势理论；真问题；前见；价值判断；自我反省【全文】近年来，我国刑法学研究取得了明显的进步，但还难以适应社会发展的迫切需要，对现实生活中发生的诸多疑难案件未能适时提出妥当的解决方案，没有充分发挥刑法学应有的理论指导作用。造成这种局面的原因当然是多方面的，但可以肯定与刑法学的研究方法相关。本文旨在从方法论的角度对刑法研究中的几个关系问题略作探讨。1一、强势理论与弱势理论（一）强势理论的强势地位在一门学科内，就争论问题所形成的理论，可以分为强势理论与弱势理论。所谓强势理论，大体是通
3、说或者是多数说；弱势理论，则是少数说乃至个别说。众所周知，在我国刑法学中，通说基本上是强势理论，如犯罪的本质特征是主客观相统一的社会危害性理论，主客观相统一的违法性理论，主客观相统一的共同犯罪理论，犯罪构成四要件理论，财产罪的客体是财产所有权的理论，都可谓刑法学中的强势理论。与之相反的一些理论，大体上可谓弱势理论。强势理论容易被司法机关采纳。司法工作人员运用强势理论处理具体案件时，即使难以得出妥当的结论，一般也不会否认强势理论，而是认为刑事立法存在缺陷，或者认为得出不妥当的结论也是理所当然。人们习惯于认为，如果一个观点得到了学界的广泛同，没有受到任何批判，这个观点就是权威的、有价值的；很多学者
4、希望自己的观点成为通说，2或者习惯于站在通说的立场，也有学者将少数说或者个别说本身作为该说不能被采纳的理由。2其实，一个不可能或者不会受到批判的观点，一定只是讲出了最基本的常识，因而没有什么理论价值与实践意义。例如，通说认为，所谓着手就是指开始实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为。在我国的刑法学语境中，这一表述可谓千真万确，但没有任何用处。因为它只是告诉你：开始杀人时是杀人罪的着手，开始抢劫时是抢劫罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手。问题是，如何判断“开始杀人” 、 “开始抢劫”、“ 开始盗窃”？通说什么也没有告诉你。显然，一个千真万确的表述，是没有任何价值的。（二）弱势理论的学术价值但凡超
5、出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值。换言之，一个受到批判乃至被多数人批判的观点，反而会具有重大价值。学术观点生来就是供他人批评的；具有受批评的价值，才具有学术价值。也可以认为，对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。少数说往往能够对强势理论构成威胁，而且可能言之有理，强势理论有必要回应少数说，乃至修正自己的学说。所以，应当承认、尊重受到批判的少数说的学术价值。刑法学总是要通过否认既有理论而向前发展。事实上，“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群
6、人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性科学就是这么发展的。”3 换言之，一门学科总是在不断地建立一种理论、推翻这种理论、再建立一种新理论的过程中向前发展的。刑法学不仅要通过否认既有理论向前发展，而且必须通过否认强势理论向前发展。只要强势理论永远都处于强势地位，就表明刑法学没有发展。如同船上所有的人都坐在船只的一边划桨，只会导致船只原地打转而不可能前行一样，倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。人们习惯于认为，德国长期以来采用的是三阶层理论，没有变化。其实，就犯罪论体系而言，一种刑法理论在德国占通说地位的时间不会超过 30 年，而且在德国也并非只有三阶层理论。“回
7、首过去，自然主义与新康德主义刑法体系各维持了卅年的优势，而目的论刑法体系居于擅场之地位则持续了廿年。从功能性刑法体系创建之时起亦有廿年来余。”4如果学者们满足于现有的强势理论，视其为绝对真理，永远维护而非怀疑，就不可能有刑法学的进步与科学发展。人文社会科学的研究没有终点。“像绝对的必然性，绝对精确，最终真理等观念都是应当从科学中排除出去的幽灵。”“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界3上一切罪恶的最深刻的根源。”5任何刑法理论都不可能是最终的权威构建。一种理论的“正确性”是暂时，而不是永久的。况且，在刑法学中，没有一种理论是唯一正确的理论。例如，在刑法学中，强调严格限制刑罚处罚范围
8、的观点，一直是一种强势理论。这种理论认为，凡是可以用其他法律处理的，就不要适用刑法。在人们认为劳动教养制度合法、治安管理处罚妥当的背景下，强调严格限制刑罚处罚范围的理论或许是可以接受的。但是，在实行依法治国的时代，由行政机关直接处罚轻微犯罪，导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神”。6换言之，以往的强势理论没有考虑对所谓“ 轻微犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。反之，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正如日本学者针对
9、日本的犯罪化现象所言：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会成熟的佐证。”7所以，建立在行政处罚基础上的限制刑罚处罚范围的强势理论，现在面临重大危机。（三）刑法学研究应该从弱势理论入手维持刑法学的强势理论，不是刑法学者的任务与目的。福柯指出：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实施他的知识分子的使命），并参与政治意愿的形成
10、（完成他作为一个公民的角色）。”8对刑法学的强势理论展开批判，正是由学者的内在性格与历史使命决定的。质疑强势理论、摆脱强势理论，使弱势理论成为强势理论，是学术研究的有效路径。和其他人文社会科学一样，刑法学总是在强势理论逐渐衰退、弱势理论逐渐强势然后再逐渐衰退、新的弱势理论再逐渐成为强势理论的过程中向前发展的。所以，刑法学的发展，不仅需要弱势理论，而且需要使弱势理论由弱变强。与维护强势理论相比，将弱势理论发展为强势理论，对刑法学发展所做出的贡献更为重大。被誉为“伟大的思想家与卓越的解释家”9的平野龙一教授，就是从弱势理论入手展开研究的。平野龙一教授在学生时代，仅通过犯罪论序说了解泷川幸辰先生。该
11、书华美的文采与明快的论证打动了平野教授。可以说，他对刑法学产生兴趣，以及后来坚持研究刑法学，就是因为读了这本书。后来，平野教授预想到战后的日本刑法学界终究要回归到泷川先生的刑法理论，因为泷川先生贯彻了罪刑法定原则与客观主义的自由主义、个人主义的刑法理论，当然会无条件地受到战后日本民主主义社会的欢迎。但是，平野教授认4为，全国只有清一色的泷川刑法理论是不合适的。因此，可以说作为一种抵抗，他选择了不同于泷川刑法理论的目的行为论。然而，目的行为论随后出现了许多的赞同者，可以说在当时的日本占据了优势。对此，平野教授也感到意外。他 1957 年在斯坦福与泷川先生会面时，泷川先生说：“最近的日本刑法学界，
12、完全朝着反对我的观点方向往前走，我真是有孤城落日之感啊！”平野教授当时就觉得，日本刑法学界不正常，于是，他后来转向结果无价值论。10总体上说，平野教授起先崇尚结果无价值论，后来转向行为无价值论，最后又回归到结果无价值论。平野龙一教授之所以能够成为日本刑法学界的学术领袖，一个重要原因就是从弱势理论入手，使弱势理论与通说理论相对抗，进而使弱势理论成为新的通说，然后再从弱势理论入手，与新的通说相对抗。如此循环往复，刑法理论必然能够得到切实的发展与进步。总之，刑法学的研究尤其是年轻刑法学者的研究，应当“从弱势理论着手。如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能将越大。当然，你有更大的可能去
13、反驳一个理论。不过，同样地，如果你的研究确实支持了这个理论，那么比起你去论证一个已经被很多论据所支持的理论，还是要有意义得多。”“很明显，寻找一个弱势理论的最好方法可能是自己发明一个新理论。在这种情况下，你的假设需要证明，你的任何论据都将变得重要。但是要记住的是，发明新理论的同时保证它的优美性是非常难的。”11诚然，“人们强烈地倾向于重复任何容易成功之事”12,从弱势理论着手展开研究，的确相当艰辛，但一定具有更重大的意义。二、真问题与假问题（一）刑法学研究中的真问题与假问题“学术自由主要包含着思考和提问的自由，假如它所保护的见解对社会思想的普遍构成少有影响，或者甚至没有影响，学术自由就远未达到
14、它应有的价值。”13任何一个学科，都是在提出问题、解决问题的过程中发展和进步的。“问题源于知与不知之间的矛盾，是认识在已知和未知之间过渡的中介，是知识的生长点。”14换言之，一个人能够提出问题，意味着他在已知的基础上认识到了未知的东西。如果人们一概不知，或者完全知道，就不可能提出任何问题。另一方面，没有需要解决的问题，就没有必要展开研究。刑法学是一门实践性很强的学科，其中既有理论体系、观点的问题，也有司法实践的问题。刑法学只有不断地解决这两方面的问题，才具有理论价值与实践意义。所以，与其他研究一样，刑法学研究需要有问题意识。5本来，任何问题都需要解决，但与其他学科一样，刑法学中存在真问题与假问
15、题之分。研究假问题不仅没有意义，而且会转移人们的视线，导致真问题得不到解决。“真问题和假问题最早是三十年代维也纳学派提出来的，开始时是真陈述与假陈述的问题真陈述和假陈述一开始是从逻辑的意义上讲的。进一步才有经验陈述的真假问题。因为，一个有意义的陈述可以是逻辑的或数学的，其真实性只是由于它们的形式，它们本身并不是关于事实的陈述。判断其真假的标准就在于其是否自相矛盾。而关于经验或事实的陈述，除也要符合语法与句法外，还要看它们能否被经验证实。”由此可见，“ 所谓真问题和假问题至少有两种，一种是陈述：在逻辑上的真假（是否符合语法、句法）和理论上的意义（是否对学术演变构成难题）；一种是经验陈述或经验问题
16、的真假。”15本文所讨论的刑法学研究中的真问题与假问题，主要是指问题是否具有理论与实践意义。（二）假问题的几种表现形式“在一切理论研究中，是否善于或敢于正确地提出问题，即面对客观存在的问题给出一个准确的、实事求是的提法，并不是一件轻而易举的事。它需要有敏锐的洞察力，需要有充分的调查研究，需要有科学的理论思维和分析能力，也需要有自我批判和超越的自觉意识。然而实际上人们往往对此重视不够，总喜欢凭简单的直观和感受就轻易地提出问题，造成不少假问题 、瞎问题 用不恰当的提法模糊了真实的问题，或者使问题得不到深入的理解和真正的解决。”16刑法学要避免提出和研究假问题，只能提出和研究真问题。要研究真问题，就必须知道什么是假问题。一般来说，假问题是在客观现实中没有答案或者对主体没有意义、没有价值的问题。大体而言，假问题主要有以下几种情况：171.问题的前提是虚假的，或者有虚假成分，使得基于该前提所提出的问题成为假问题例如，“我国刑法中的哪些犯罪属于严格责任的犯罪？”
