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1、第 1 页试论民事司法“调审分离制度化”试论民事司法“调审分离制度化”摘要本文从分析法院民事调解制度的性质、地位和价值及弊端表现入手，剖析了法院调解制度存在的问题及根源，并对这一制度改进的原则及具体操作进行了探讨，同时也试图提出了一些完善建议。关键词法院民事调解调审分离强制调解非强制调解法院调解，是我国民事诉讼中的一项重要制度。对法院调解，目前学术界已有较为一致的定义，是指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为，或指经过协商达成协议的行为。1它是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，肇始于新民主主义革命时期，契合于改革开放前的中国社会，并与当时经济计划化、利益
2、单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应2，对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。而且调解具有广泛的适用性、较大的灵活性、自愿性等特点。但随着社会主义市场经济和法制建设的进行，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。本文试就此作一探讨，以期抛砖引玉。一、法院调解的性质我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识，主要存在三种观点：第一种观点是“审判权说”，源于计划经济时代强职权主义的诉讼模式，认为调解就是法院行使审判权，审理民事案件的一种结案方式；3第二种观点是“当事人处分权说”，与
3、第一种观点相对，认为调解本质上是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动；4第三第 2 页种观点“审判权和处分权结合说”，则是上述两种观点的的折衷方案，认为调解“是建立在当事人处分权基础上的”，“是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合”的产物。5笔者同意第三种观点，也就是说法院调解是法院与当事人共同参与的行为，法官的主持引导和当事人的协商让步相互结合，才可能推动调解的进程，最终导致调解协议的达成。第一种观点只看到了法院主持的一面，却没有看到当事人协商的一面。换言之，只注意到了审判权的行使，却忽略了当事人诉讼权利的处分。第二种观点只注重当事人的合意，却忽略了法院解决纷争的途经。法院调解作为有效
4、的纠纷解决手段，取决于两个要素：一是当事人的合意，二是具有解决纠纷、结束诉讼的效力。其中当事人的合意因与诉讼中的处分原则相契合，因而使合意从实质上讲具有正当性；而能够产生诉讼法上的效力，则使这种合意能以诉讼的外观有效地发挥出与法院判决一般的解决纠纷的功能，这一点取决于法院在合意中的能动作用。法院调解是“在两种意志（指主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的纯度，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。6因此，法院调解是审判权与诉权的结合，这才全面地把握了法院调解的性质。二、法院调解的地位和价值调解之所以能够在我国法院
5、的司法实践中广泛的应用和立法中能够长期的处于优势地位，主要取决于调解本身所具有的独特价值。虽然社会的客观形势所需要的司法背景为其存在提供了良好的条件和环境，但真正的生命基础却在于其具有的地第 3 页位和价值。!-empirenews.page-首先调解可以使法官提高工作效率，在一定的时间内可以处理更多的案件。一方面，调解程序具有灵活性、简易性特点决定了它不必严格按照诉讼法规定的程序循序渐进的进行。相反，调解显得疏松，时间的安排上也比较自由；另一方面，从法官制作的调解书来说，调解协议书的内容只需写明诉讼的案由和查明的内容及调解的结果，而不必象判决书那样对判决所依据的法律进行详尽的分析和严格的论证
6、。因此，调解具有的快速、高效、省力的优越性正好迎合了法官目前人少案多的实际需要。其次，调解还可以扩大法官的自由裁量权，对双方当事人的争议作出相对灵活的处理。当实体法律规范对双方当事人发生纠纷的案件缺乏相应的规定时，法官就可以根据法律精神和国家的政策对纠纷作出相应的处理；或者法律的规定比较模糊和抽象的时候，法官则可以通过调解，在充分尊重当事人的意愿的基础上，本着自己对法律内在的精神的理解，对双方当事人互相对抗的利益要求进行权衡后，作出正确的价值评断。7再次，有利于实现法院的公正性实现和当事人民事权利的保护。调解的本质特点是双方当事人的“合意”，虽然某些案件的调解是由于某一方或者双方当事人放弃自己
7、的合法权益来达成妥协，从某种角度来说是不公正的体现。但是，从公正的另一种含义来说就是效益，虽然调解的结果与法律的应然性规定存在一定的差异，但从效益方面来看，法院的调解使当事人在平衡“实体利益”与“程序利益”的基础上实现效益的最大化，其合法的权益也得到最大范围的保护，这与法的精神是一致的。三、法院调解的弊端表现首先，法院调解已不适应如今市场经济体制下的社会关系的发展。在过去计划经济时代，人与人之间关系单第 4 页纯，发生纠纷多局限于婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域，并不复杂，通常通过法院说服教育即可解决。换言之，法院调解是适应当时“不问权利、义务、责任，只讲姿态风格的价值观
8、念和行为机制”的。随着市场经济体制的日益建立，人与人之间交往频繁，发生的纠纷无论从数量还是从复杂程度而言都今非昔比。在现代欧美发达国家兴起一种叫做“替代诉讼的纠纷解决方式ADR（AlternativeDisputeResolution）”的热潮，尤其是调解制度的复兴。由于诉讼的激增导致法院负担过重，诉讼迟延，而调解等纠纷解决方式则具有灵活、简便、高效和不伤和气的优点。在城市，陌生人社会已逐步形成，人们的权利意识苏醒并强化，以维护人们之间的和谐为宗旨的调解在不少情形下让位于“为权利而斗争”，著名的为几元电话费打官司即是佐证。即使在相对封闭的农村，熟人社会的结构并未完全被打破，也出现了讨个说法的秋
9、菊样的人物。总而言之，法院调解的用武之地正在日益缩小以至消失。其次，法院调解在实践中出现了强制调解等情况。从深的层次上考虑，法院调解中出现强制问题的根源在于我国“超职权主义”的诉讼模式8，导致作为调解本质的合意变质出现的原因是我国法院调解制度的某些程序性规范设计得不够周全，以致隐含了强制的契机，如调解书不允许上诉和抗诉等，另外是法院调解制度之外的因素的影响。法官在利益的驱动下具有强烈的调解偏好，从而出现了以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判迫调等违背当事人意愿的现象，调解自愿原则实质上被否定了。由于法官兼具调解者和审判者两种身份，当事人出于不愿得罪法官的心理，不得不违心接受调解。这样导致实践中对
10、调解结案的案件提出再审的也占一定比例。!-empirenews.page-第 5 页再次，法院调解软化了实体法和程序法对法官的约束，助长了司法腐败。有学者认为，在法院调解过程中，无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“流动性”和“随意性”的特征，这使得法官在调解中所受实体法和程序法的约束“双重软化”。在“当前道德滑坡、社会风气不好的大环境下”，这些无疑加剧了以“审判权交换经济利益这一司法活动中的腐败现象，给审判的公正性抹上了一层浓厚的阴影”。9调解解决纠纷的内在构造相联系的：作为一种由第三者主持纠纷当事人达成合意的过程，当事人的意愿起着决定性的作用。调解建立在这样一种假定上，即当事人是自身利益
11、的最佳判断者，他们的选择对他们是最有利的。当事人自由的合意足以将任何强制与恣意排除，因此不需要严格的程序保障。同时，调解程序的灵活性正是其受人欢迎所在。当然，目前民事诉讼法对调解的程序规定不健全，如对法院调解的期限，调解协议的签收和审查都缺乏明确的规定，以及调解书不允许上诉和抗诉等，程序法约束的软化在一定程度上是存在的。故而，需要强化对法院调解的程序规范和制约。最后，有种观点认为法院调解牺牲了当事人权利。法院调解的成功往往要求权利人放弃部分权利，“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是
12、牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。10更有学者认为，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的“正义”而已。在审判外的交涉中本来就无力实现自己权利的人们，即使到了调解的场合再次提出自己的主张，只要对方有拒绝的权利也就不得不再次碰壁。11法院调解中的当事人让步和当事人达成诉讼第 6 页和解、当事人撤诉一样，都是处分原则的体现。另外，从法院调解的运行机理而言，若无当事人一方的妥协、让步，是无法达成调解协议的。戈尔丁在分析调解时曾指出：“只要一方坚持其权利或坚持一种基于原则的要求，就不可能有什么解决，调解者的任务是把冲突非观念化，并试图使双方集中于至关紧
13、要的更广泛的利益”。12法院调解中当事人所做的让步，若非出于强制，便是为了追求更重要和广泛的利益，比如维持长久以来的商业伙伴关系等而处分掉自己的一部分权利。四、改进调解制度的设想根据民事诉讼中调解和审判的相互位置与关系，综合各国实际审判实践，目前国际上共存在三种调解模式：一种是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，也就是说没有截然分开的调解程序，以德国、中国为代表；一种是调审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，案件不经调解不得起诉。调解成立，调解协议具有与生效判决同等法律效力，也称“诉前调解”，以日本、台湾为代表；一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序中分离
14、出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国、罗马尼亚为代表。13基于前述法院调解制度运行中的有诸多问题，笔者认为调审应当相对分离，但考虑到以前调解根据自愿、查明事实、分清是非、合法的原则及诉讼成本因素，可由调解法官主持调解，由庭审法官主持庭审并对案件进行作出判决，并对其加以必要的约束，从而达到实现庭审的合法有效运行的目的。故笔者建议这样来构建调审分离制度：!-empirenews.page-1、调解应遵循的规范在民事审判中，调解历来是强调和被理解为与判决相对应的办案和结案方式，提倡在查清事实，分清责任的基础上第 7 页，分清是非，进行调解。笔者认为，这种做法值得商榷，应进行改革，破除调
15、解不能“和稀泥”的观点。理由基于以下三点：一是查清事实，分清是非，有时反而会成为案件调解结案的障碍，如有关身份纠纷的案件中，当事人提出对另一方当事人不利的证据，就不利于案件的调解结案，即使是已经调解，但双方当事人仍心存荠芥，仍不能达到稳定社会安定的目的；二是查清事实，分清是非是判决的前提条件，而不是调解的前提条件，调解结案意味着当事人双方为了达到既解决纠纷又不伤和气的目的，互谅互让，对事实不要细查，对责任不要追究，维护了中国人传统的“面子”，是符合中国的国情，也是当事人行使处分权的充分体现；第三，如果案件事实已经查清，责任已经分明，干脆就径行判决，这样更为节约讼累，更为快捷。2、界定强制调解案
16、件适用范围以调解方式解决纠纷不是放之四海皆准的真理，如果我们对一切民事案件不附任何条件地采用调解来解决，这无疑是与社会发展要求的法律公正、人权维护等相背离的。结合司法实践中，笔者认为应建立强制调解制度，所谓强制调解制度是指人民法院在审理有关案件时候，必须组织当事人进行案件调解，未经调解，不得对案件进行判决。而适用强制调解解决的案件具体包括：（1）、事实清楚、标的额较小的民事案件；（2）、有关身份关系的简单民事案件；（3）、可能即时执结的案件；（4）、其他争议不大的案件。第 8 页3、调解机构的设立按照调、审分离的原则，调解机构还应附设于法院，由法官主持，原因是：一方面，法院是我国各种纠纷解决机制的核心，附设于法院可以获得一定的权威性资源；另一方面也可以考虑到，这样具体的调解法官只需要现有的法院审判人员分流即可，不用另外选拔、培养、因此在人员配备上难度较小，具有可行性。14对于主持调解的法官，这里分两种情况：对于
