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1、论知识产权（二）作者：蒋志培 关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是”二十年说” 和”百年左右说”两种。 ”二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间， ”二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白”(注 67)。 ”百年左右说” 主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于 1882 年清光绪皇帝批准我国第一件”专利” 和第一套专利”法规”起，直到国民政府颁布的专利等” 法规”，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展， ”
2、仅是百年左右的历史而已”(注 68)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和国民党在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚? 逯 恫 ；谴佣匝笕松瘫耆 ；鹗贾姓业揭凰克康墓旒！?nbsp; 反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841 年的西周厉王时代就有” 谋欲专利之事” ， 国语有” 匹夫专利，尤谓之盗，王而
3、行之，其归鲜矣” 的记载(注69)。1859 年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同， ”器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多”(注 70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是”四大发明” 起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注 71)。我国第一部专利法的雏形应为清”戊戌变法”中光绪皇帝颁布的振兴工艺给奖章程 ，后被废除， ”惟专利制度仍在各省扎根”(注 72)。民国第一部专利法的雏形为 1911 年
4、 12 月 12 日由工商部颁布的奖励工艺品暂行章程 ，该章程已揭示了”先申请原则”、 ”权利转让”、 ”法律责任” 等重要理念。1932 年颁布的奖励工业技术暂行条例以及其实施细则、 奖励工业技术审查委员会规则等构成了比较完整的体系，也为现行国民党政府专利法框架的基础(注 73)。194 年 5 月 4 日国民党政府经”立法院”第四届第206 次会议通过了我国历史上第一部称为”专利法” 的法律(注 74)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994 年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注 75)。 在北宋时期，山东济南”刘家功夫针铺” 就使用了”白兔儿商标”，上标
5、上除有白兔图形外，还标明” 济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。 ”但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於 1904年起草的(注 76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50 年的日本商标法(注 77)。1923 年颁布了 44 条的商标法，同年又颁布 37 条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注 78)。1925 年国民政府成立后对商标法几经修改，除 1930 年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年
6、来又为”入世” ，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注 79)。 我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注 80)。1910 年清政府颁布了我国第一部著作权法大清著作权律 ，虽然清政府第二年即宣告倒台，但该部法律的主要内容则影响了 1915 年北洋政府颁布著作权法 ，1928 年国民政府颁布的著作权法及其以后的几次对该法的修改。1964 年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布 9 个条文、增订 5 个条文。进入 90 年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从 1990 年至 1993 年就修订4 次
7、之多。 1949 年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过保障发明与专利权暂行条例等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注 81)。这类矛盾到了 70 年代已变得十分尖锐(注 82)。直到 70 年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着 80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、
8、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。 我国台湾近 20 年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注 83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。 知识产权保护的含义和途径 关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为”中国知识产权司法保护的双
9、轨制” 。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱：”公众” 意识不强，
10、视侵权为 ”合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。 知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打”官司 ”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面： 首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财
11、产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为” 诉讼上的权利” ，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产
12、权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。 其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的”双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前
13、严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注 84)。 再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注 85)。 第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权
14、协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注 86) 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。 第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律
15、事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当”专有技术” 受让当”冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。 上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，
16、才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。 对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织 Trips 协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起
