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1、 1论我国反垄断法的有关问题论行政性垄断应为我国反垄断法的规制对象垄断是具有市场支配地位的行为人以其优势不正当地排斥或者限制市场竞争的行为。在我国的经济活动中，垄断行为已成为阻碍经济基础发展的一个因素，限制市场竞争机制的正常发挥。然而我国的反垄断法尚未出台，党的九届人大四次会义工作报告明确指出：“在经济立法方面，要重点制定反垄断法、反倾销法、完善财政税收方面的法律。 ”可见，制定反垄断法已提上日程。而现实中我国的垄断行为大体以行政性垄断为主，本人仅以此发表不成熟的观点。一、行政性垄断的概念和特征我国的垄断行为按其大类可分为经济性垄断和行政性垄断，我国的反垄断法应对此作出分别的界定。经济性垄断可
2、界定为：“经营者违反本法的规定，在特定市场滥用市场支配地位、或者与其他经营者合谋、排除或者限制竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，违反公共利益的行为。 ”而行政性垄断概括地说是由行政权力的滥用，从而不正当地限制和消除市场竞争的行为。因我国长期的计划经济体制条件下的国民经济结构，目前处于由计划经济向市场经济转轨，由政企不分向企业面向市场自主经营，多种经济成分共存情况，垄断行为以行政性垄断为主。它将是反垄断法所必然要规制的对象。目前，我国的行政性垄断和经济性垄断无论在行为主体、动机、 2方式方面，还是规制手段、法律责任等方面都是明显不同的，不能将二者混为一谈。在我国的现实经济领域中，行政垄断包
3、括纵向的行业垄断，如一些“翻牌公司” 、承担着行业管理或资本控股的大企业集团（如中国电信） 。还包括横向的地区封锁或地方保护主义。行业垄断的行为人是公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者。其中公用企业是指与人民日常生活紧密相关的行业包括：供水、供电、供热、邮政、电信、交通运输等行业的经营者；其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（服务）的独占经营者（如烟草、盐业 、金融、保险、供销社等专营专卖行业） 。无论是公用企业还是依法具有独占地位的经营者大多都在其领域中既是经营者又是监督者，甚至还是立法者。上述的企业在其行业及在我国国民
4、经济中的独占地位并无可厚非，我们不反对规模经济和其所有的支配市场的地位，只要其不滥用其支配地位，不排斥竞争，没有进行恶意竞争，就不违反反垄断法。但是传统公用事业中的许多产业，如电力、民航、铁路,在引入竞争后，依然以自然垄断为由，以政府原有法律、政策为护身符，在主管政府部门的保护与参与下继续肆无忌惮在限制竞争和侵害消费者利益，也属于一种行政垄断。具体来说，即指凭籍政府或其授权的部门单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实行垄断或限制竞争的一种状态和行为；但行政垄断应区分一定的关系民族安全利益的高科技产业应由国家实行一定的垄断经营，统称“行政性垄断”容易把必要的政府管制与阻碍 3市场竞争发展的限制
5、竞争行为混淆起来。纵向的行政性垄断行为主要体现为限制竞争（如中国电信以技术标准为理由，阻碍其他基础电信运营商的网络接入，排挤广电提供电信服务） 。尽管在任国务院总理期间，已对电信行业进行了体制上的改革，出现了联通、铁通、网通，但还远远不够，由于网络的互联受到人为的阻碍，这些新进入者很难实现规模经济，同样的邮政、铁路、电力市场的自由进入仍然受到行业主管部门的严格限制，基本上保持现有巨头的垄断和一家独大的格局。这导致高额的垄断定价和巨额的行业利润（如手机的双向收费、来电显示费、月租费、邮资和铁路的票价）等等。众所周知，我国电信、邮政、铁路、电力、保险、烟草、供水、供气、盐业等部门曾经是集行政管理、
6、经济垄断为一体的政企不分的机构，这些企业的突出特点是关系到国计民生，无论是人民群众的日常生活还是整个社会的经济活动都与其息息相关。通过近年来的调整和改革，其行政和经济的垄断地位有所削弱。但部门主导型的改革仍然保留其对市场资源的“合法”控制和行政管理“授权” ，他们仍然轻而易举地从用户和消费者口袋掏钱，从而产生层出不穷的各种强制和变相强制交易行为。更有甚者，一些部门还通过立法设置“许可证” 、 “资质证”制度，设立“安全” 、 “价格” 、 “计量” 、“资质审查” 、 “工程质量”等执法检查机构来巩固其垄断和限制竞争地位，使正常的价格、质量、服务竞争难以实现，有限的市场资源难以高效地发挥作用。
7、如邮政业借口“亏损”就可以上调邮政资 4费、搭售邮品、包装材料；铁路部门在“春运”高峰大涨价，心安理得地提供“质次价高”服务谋取暴利，本应承担安全运输责任却要另收“保价运输费” ；电力部门拿国家的巨额投资进行“农网改造”却还要征收各种费用，用户没有电表产权却要交纳“电表费” ；煤气公司本应负有指导用户安全用气责任，却借口防范煤气事故“代理”销售保险；等等。行政垄断的另一方面为地方保护和政府行政权力的滥用。具体来说，在计划经济向市场经济转轨过程中，由于思想观念、管理习惯、改革尚未到位而带来的地方利益与中央利益、局部利益与整体利益的冲突，地方或部门利益等方面的因素，政府机关往往限制公平竞争，损害经
8、营者和消费者的合法权益的现象还大量存在。如近年来不断发生的限定当地出租车及公务用车品牌、限定非本地临床试验药品进入本地市场、要求外地化妆品、保健品进入本地市场前须报验、对重点商品进行所谓“重点保护”或“监制” 、为加强对某类商品的管理而实施的生产或销售许可及加贴特殊标识等，政府及所属部门滥用行政权力作出的行政决定或命令，由其或被“指定”的经营者去实施垄断行为，构成行政性垄断行为。因其有政府行为的性质，受排挤的经营者或者受害的消费者无法寻求保护。在 2000年反行政壁垒的整治中，福建泉州市公安交警部门规定凡本市报牌的车辆都必须到指定的保险公司投保，否则不予办理报牌手续；福州市琅岐镇政府发出通告，
9、要求居民必须购买镇下属液化气经营者的燃气产品，对擅自外购的，没收产品。同时镇政府在交通要道设 5立关卡，禁止外地合格产品进入本地。1994 年 7 月 26 日，哈尔滨市市容管理委员会办公室以加强商业条幅广告和强化市容市貌为由，下发了哈市容办199415 号文件（以下简称 15 号文件） 。文件规定，户外广告指定由中世广告公司、园林广告公司（哈市政局所办企业）以及现代广告公司统一制作和悬挂，其他广告公司不得从事此类经营，违者一经发现，由市容管理部门取缔或予以罚款。而哈市当时有 269 家经工商局核准注册的广告公司，他们都有户外广告经营权，15 号文件严重损害了他们的合法经营权。由工商局立案查处
10、，依反不正当竞争法第三十条，此类行为由行为人的上级机关给予行政处罚，哈市政府召集有并部门开会解决问题，哈市容办承认其行为违法，决定撤销 15 号文件。这是一起典型的政府部门滥用行政权力限制竞争案。 （摘自不正当竞争案例精选 、国家工商行政管理总局公平交易局编著） 。综上所述，行政性垄断与市场公平竞争中“自然形成” 经济性垄断相比较，它有如下特征：垄断企业大多为国有独资或国家绝对控股；垄断企业由政府直接经营，或在企业治理结构中，政府主要通过经营者人事权的控制实行内外结合的监管；垄断者在其行业内的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和少有创新的经营管理；市场结构以行业性的寡头垄断为主，
11、即竞争主体一般只有 210 家；垄断者市场力量的获得源法律的合法性和行政合法性。我们不妨将行政性垄断定义为：“由行政性垄断是指行政机关 6滥用行政权力，不正当地限制或者消除市场竞争的行为，这种垄断行为是由法律或政府行政权力直接产生或由行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护的一种市场力量。 ”二、规制行政性垄断的必要性我们知道市场不是万能的，由于利益主体追求利益最大化的本性，市场也有失灵的一面，市场的有效运行需要政府的参与，但政府的参与一定要符合市场规律，要服务于市场。行政性垄断抑制效率，对社会经济生活各方面产生不利的影响。妨碍了自由、公开竞争的市场机制的形成和发展，扰乱了市场竞争秩序
12、。竞争是市场经济最重要的运行机制。竞争为经营者带来动力和压力，促使经营者不断地创新和提高管理水平，向市场提供有竞争力的价优物美的商品和服务，使社会资源得到合理配置，使市场经济充满活力，健康发展，从而为社会和消费者带来最大的福利。行政垄断导致以行政权力配置资源，排除了市场机制的作用。我国实行的市场经济的目的之一是变原有的计划经济体制条件下的条块分割的局面，建立起统一、开放的现代市场经济体制。行政垄断使市场壁垒重重、支离破碎，妨碍货畅其流和物尽其用，无法发挥各地的比较优势，妨碍建立高度专业化和严密分工的市场体系。损害了经营者和消费者的合法权益。限制竞争行为通过设置市场壁垒、地区封锁、强制交易等限制
13、或排除了其他市场主体在市场 7上自由经营的权利，损害了经营者的合法权益。又因为行政性垄断使竞争机制在一定程度上无法发挥作用，导致垄断价格产生。商品和服务质量低劣，甚至附加种种不合理交易条件，消费者不能从充分的市场竞争中获益，甚至对商品（服务）的选择权也在垄断者的强制交易中被限制。行政性垄断损害了政府形象，滋生腐败，不利于提高我国企业的国际竞争力。行政性垄断的实质是滥用行政权力对经济生活的不当干预。使一些经营者崇尚权力的权威，贿赂政府官员，搞官商结合，权钱交易，损害了政府形象。行政性垄断使由其产生的垄断经营者没有实际的和潜在的竞争者，所以没有竞争压力，往往不注意强化管理，完善技术，最大限度地降低
14、成本，提高经济效率，改善服务质量，因而无法面对“入世”后激烈的国际竞争。同时行政权力对某些行业的过分限制与保护本身也与“WTO”的规则相违背。以上是行政性垄断对我国经济的不良影响，为从根本上遏制其负面的作用，党的九届人大四次会议工作报告明确指出：“在经济法方面，要重点制定反垄断法、反倾销法、完善财政税收方面的法律。反垄断法在世界各国受到相当的重视，素有“经济宪法”之称。目前我国已加快反垄法的立法工作。安排由国家经贸委、国家工商行政管理总局共同负责起草中华人民共和国反垄断法 ，反垄断工作小组已完成反垄断法的草案，并将其分送国务院有关部门和地方征求意见。三、行政性垄断规制的法律之构想 8行政性垄断
15、是由计划经济向市场经济体制转轨国家普遍存在的问题，而且其产生的原因复杂，根治在 22222222222 难度极度大，至少在相当长的时期内，只有进行综合治理才能奏效。因此必须采取政治的、经济的、和法律的手段。垄断的企业不守规矩是因为它们在为 33333333 一领域既是经营者，又是监督者，甚至还是立法者，它们的体制只有通过体改才能动摇。行政性的行业垄断本来就是政府直接投资或依靠间接性收费（如电话初装费、机场建设费、能源基金）而形成的。其结果不但是高度的独家垄断，而且是单一的国有产权性质。这种结构性垄断使行政垄断行为很方便地取得了合法性理由。因此打破行政性垄断的关键之一是取消对一些行业的市场进入壁垒，引入竞争机制，使潜在的竞争者可以自由进入、直接进入或通过特许经营权的公开竞标进入市场，现有垄断力量就会因竞争而自我约束，产业绩效依然可以处于次优状态。目前我国对企业市场准入的前置审批事项已削减了很多，取
