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1、被“包公戏”扭曲的宋朝司法制度包拯是宋朝人，但宋代的戏曲并没有什么“包公戏” 。 “包公戏”是在元朝兴起的，至晚清时终于蔚为大观。数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏中；近代以来，包公案”还被多次改编成影视剧。无数中国人都通过“包公戏” 了解古代的司法制度与司法文化；一些学者也以“包公戏” 为样本，煞有介事地分析传统的“人治司法模式 ”，反思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。 然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺， “包公戏 ”的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以
2、为“包公戏 ”展现的就是宋代的司法过程，那就要闹出“错把冯京当马凉” 的笑话了。现在我们有必要来澄清被“包公戏” 遮蔽的宋朝司法传统。 【尚方宝剑三口铡刀丹书铁券】 就如封神榜中的各路神仙登场必亮出法宝， “包公案” 的包青天也携带着皇帝御赐、代表最高权力的各类道具，元杂剧中尚只有“势剑金牌 ”，到了明清传奇中，则出现了权力道具“大批发 ”：“赐我金剑一把，铜铡两口，锈木一个，金狮子印一颗，一十二第御棍赐我黄木枷梢黄木杖，要断皇亲国戚臣；黑木枷梢黑木杖，专断人间事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿；桃木枷梢桃木杖，日断阳间夜断阴。 ” 这里的“势剑 ”“金剑”，即所谓的尚方宝剑； “金牌”即
3、丹书铁券，俗称“免死金牌 ”；“铜铡”后来则发展成我们非常熟悉的“龙头铡 ”“虎头铡”“狗头铡”，龙头铡专杀贵族，虎头铡专杀官吏，狗头铡专杀平民。凭着这些神通广大的法宝，包青天成了有史以来最厉害的法官，遇佛杀佛，遇鬼杀鬼。有意思的是，包公所要对付的罪犯，有时候也拥有类似的法宝，如根据元杂剧包待制智斩鲁斋郎改编的潮剧包公智斩鲁斋郎 、川剧破铁卷 ，都讲述世家公子鲁斋郎自恃有祖传的丹书铁券护身，无恶不作，无法无天。那么好戏来了：具有最高杀伤力的尚方宝剑破得了具有最高防护力的丹书铁券吗？从戏文看，好像破不了。所以最后包公只好采用瞒天过海的非常手段，在刑事呈报文书上将“鲁斋郎 ”写成 “鱼齐即”，骗得
4、皇帝核准死刑，批回文书，再改为“鲁斋郎 ”，才将这个大恶霸押上刑场处斩。 于是，本来应当以法律为准绳分出黑白是非的司法裁断，演变成了谁拥有的权力道具更厉害谁就胜出的权力对决，恰如周星驰电影九品芝麻官所演示的那样：一方祭出御赐黄马褂护身，另一方祭出可破黄马褂的尚方宝剑，一方再点破这尚方宝剑是假冒产品。这也坐实了批判传统的人士对于“人治司法模式 ”的指控。 然而，如此富有戏剧性的权力道具对决的情节，决不可能出现在宋朝的司法过程中。包公不可能手持尚方宝剑因为宋代并没有向大臣御赐尚方宝剑、赋予其专杀大权的制度，要到明代万历年间，才出现了尚方宝剑之制，皇帝才赋予持剑人“如朕亲临”“ 先斩后奏” 的超级权
5、力。包公的三口铡刀更是民间文人幻想出来的刑具，历代都未见将铡刀列为行刑工具，很可能是入元之后，民间文人从蒙古人用于铡草的铡刀获得灵感，才想到了给包公打造一副铜铡的情节。 至于所谓的“免死金牌” ，尽管北宋初与南宋初在战时状态下，宋朝皇帝为安抚地方军阀，曾赐李重进、苗傅、刘正彦等将领丹书铁券，但赐丹书铁券并非宋朝常制，而且随李重进、苗傅、刘正彦叛变事败，自焚、被诛，铁券已被销毁，铁券之制遂不复存，以致南宋人程大昌说：“今世遂无其制，亦古事之缺者也。 ”因此，在宋朝司法过程中，不可能出现丹书铁券对抗尚方宝剑的戏剧性情景。到明朝时，丹书铁券才成为常制。 事实上，宋人的法制观念是排斥免死金牌的。他们说
6、：“法者，天子所与天下共也故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法。 ”宋太宗时，任开封府尹的许王赵元僖因为犯了过错，被御史中丞弹劾。元僖心中不平，诉于太宗：“臣天子儿，以犯中丞故被鞫，愿赐宽宥。 ”太宗说：“此朝廷仪制，孰敢违之！朕若有过，臣下尚加纠摘；汝为开封府尹，可不奉法邪？”最后，贵为皇子的赵元僖“ 论罚如式”。 宋太宗也曾想庇护犯法的亲信陈州团练使陈利用自恃受太宗宠爱，杀人枉法，被朝臣弹劾，本应处死刑，但太宗有意袒护他，说：“岂有万乘之主不能庇一人乎？” 宰相赵普抗议道：“此巨蠹犯死罪十数。陛下不诛，则乱天下法。法可惜，此一竖子，何足惜哉。 ”最后太宗不得不同意判陈利用死刑。皇帝本人也庇护
7、不了犯罪的亲信，何况免死金牌？ 可见宋人司法，并不倚重代表特权的权力道具，而更强调三尺之法。生活年代略晚于包拯的大理寺卿韩晋卿，一次受皇帝委派，前往宁州按治狱事。依惯例，韩晋卿赴任之前，应当入对，请皇上做工作指示。但韩晋卿拒不入对，说：我奉命办案，以法律为准绳，国法摆在那里，就不必征求皇帝的意见了，免得干扰了司法。 因而，至少在理论上，宋朝法官要让犯死罪的权贵伏诛，只需凭头上三尺之法，不必看手中有没有尚方宝剑。【“那厮你怎么不跪 ”】 在所有的“包公戏 ”中，都不约而同地这么表现包公审案的情景：诉讼两造被带上公堂，下跪叩首，然后整个过程都一直跪着。比如元杂剧包待制智勘后庭花讲述，王庆等人被带到
8、开封府审问，众人跪下，王庆不跪，包公喝道：“王庆，兀那厮你怎么不跪？” 王庆说： “我无罪过。 ”包公说：“你无罪过，来俺这开封府里做什么？” 王庆说：“我跪下便了也。 ”遂下跪。 跪礼在宋代之后，含有卑贱、屈辱之义。 “跪讼” 的细节，当然可以理解为官府对于平民尊严有意的摧折。有论者就认为， “在司法实践中，无论是刑事案件，还是民事诉讼涉讼两造一旦到官受审，不仅要下跪叩首，而且还要受到喝堂威的惊吓”。这一制度的设定，是联盟为了“使涉讼之人在心理上有了自卑感” 。 但宋代的司法是否真出现了要求讼者下跪的制度呢？笔者曾检索多种宋朝文献与图像史料考据过这个问题。结果发现，不管是名公书判清明集 折狱
9、龟鉴 洗冤录等司法文献，还是作邑自箴 州县提纲 昼帘绪论等宋代官箴书，均找不到任何关于诉讼人必须跪着受审的记录。倒是折狱龟鉴 “葛源书诉” 条载，宋人葛源为吉水县令，“猾吏诱民数百讼庭下” ，葛源听讼， “立讼者两庑下，取其状视” 。 折狱龟鉴 “王罕资迁 ”条载，宋人王罕为潭州知州，“民有与其族人争产者，辩而复诉，前后十余年。罕一日悉召立庭下”。 名公书判清明集 收录的一则判词称：“ 本县每遇断决公事，乃有自称进士，招呼十余人列状告罪，若是真有见识士人，岂肯排立公庭，干当闲事？” 从这几起民讼案例不难发现，宋朝法官开庭听讼时，诉讼人是立于庭下的。那么“站着听审” 到底是个别法官的开恩，还是宋
10、代一般诉讼情景？ 据官箴书州县提纲介绍的州县审讼“标准化” 程式：“受状之日，引自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序拨三四人，相续执状亲付排状之吏，吏略加检视，令过东廊，听唤姓名，当厅而出。 ”可知，宋朝平民到法庭递状起诉是用不着下跪的。 朱熹当地方官时，曾制订了一个“约束榜” ，对诉讼程序作出规范，其中一条说：州衙门设有两面木牌，一面是“词讼牌” ，一面叫 “屈牌”，凡非紧急的民事诉讼，原告可在词讼牌下投状，由法庭择日开庭；如果是紧张事项需要告官，则到“屈牌” 下投状： “具说有实负屈紧急事件之人，仰于此牌下跂立，仰监牌使臣即时收领出头，切待施行。 ”“跂立” 二字表明，民众到衙门告状无
11、须下跪。 那法官开庭审理时，诉讼人又用不用跪着听审呢？按州县提纲的要求，开庭之际，法吏“须先引二竞人，立于庭下。吏置案于几，敛手以退，远立于旁。吾惟阅案有疑，则询二竞人，俟已，判始付吏读示”。朱熹的再传弟子黄震任地方官时，也发布过一道“词讼约束” ，其中规定：法庭对已受理的词讼， “当日五更听状，并先立厅前西边点名，听状了则过东边之下”。可见宋代法庭审理民事诉讼案，并未要求诉讼人跪于庭下。 跪着受审的制度应该是入元之后才确立起来的。清人撰写的官箴书，已经将“跪” 列为诉讼人的 “规定动作”了，只有取得功名的士子乡绅，才获得“见官免跪” 的特权。 “包公戏” 的编剧们，显然是将元明清时期的庭审制
12、度套到宋人身上去了。 【包公包办了所有诉讼案？】 我们看“包公戏 ”或“包公案”小说，还会发现一个细节：人们到开封府诉讼，不管是大案小案，还是刑事民事，都由老包一个人审理，仿佛偌大一个开封府，只有包青天一个法官，顶多有一个公孙策在幕后赞襄。 但实际上，北宋开封府设置有庞大的司法机构，其中的判官、推官、司录参、左右军巡使、军巡判官、左右厢公事干当官，都负有司法之职能，其主要职权便是审理刑事案与民事诉讼。百姓到开封府告状，通常是左右军巡院受理，开封知府不过是统率一府之公事而已。如果每桩案子都要包公亲审，以宋代的健讼之风，且“开封为省府，事最繁剧”，老包得像孙悟空那样有分身之术才行。 这其实是宋代司
13、法专业化的体现：国家建立了一个专业、专职的司法官队伍来处理司法。不独作为国都的开封府如此，其它的州郡一般也都设有三个法院：当置司、州院与司理院。有些大州的州院、司理院又分设左右院，即有五个法院。当然一些小州则将州院与司理院合并，只置一个法院。每个法院都配置若干法官，叫做“录事参军”“司录参军”“司理参军”“司法参军”。主管当置司的推官、判官，他们的主要工作也是司法。录事参军、司理参军、司法参军都是专职的法官，除了司法审案之外，不得接受其它差遣，即便是来自朝廷的派遣，也可以拒绝， “虽朝旨令选亦不得差”。 而且，宋朝的司法官在获得任命之前，必须通过司法考试。这个司法考试，宋人叫做“试法官” ，由
14、大理寺与刑部主持，两部相互监督，以防止作弊，并接受御史台的监察。 “试法官” 每年举行一次或两次，以神宗朝的考试制度最为详密：每次考六场，其中五场考案例判决，一场考法理。案例判决必须写明令人信服的法理依据、当援引的法律条文，如果发现案情有疑，也必须在试卷上标明。考官逐场评卷。考试的分数必须达到 8 分，且对重罪案例的判决没有出现失误，才算合格。必须承认，这个司法考试的制度已经非常严密、详备了。 可惜宋人开创的高度发达的司法体系，以及司法专业化的历史方向，并未为后面的朝代所继承，元明清三朝的司法制度，退回到非常简陋、粗糙的状态，如明代的府一级，只设一名推官助理讼狱，而清代则连推官都不设置，府县的
15、司法完全由行政长官兼理。长官力不从心，只好私人聘请刑名师爷襄助。 三侠五义中的公孙策，其实就是清代艺人根据当时的刑名师爷形象塑造出来，北宋并没有公孙策这一号人物，宋代的州府也没有所谓的“师爷” 。师爷，是行政幕府制度发展到明清的产物，又称“幕友” 。而宋朝恰恰是历史上唯一一个不设行政幕府的王朝。以前许多学者都是从强化中央集权的角度来解释行政幕府制度在宋代的消失，但如果换一个角度看，便会发现，宋朝已经在地方建立了专业化的行政、司法机构，当然不需要行政幕府赞襄。 韦伯称：“传统中国的官吏是非专业性的，是士大夫出任的政府官员，是受过古典人文教育的文人；他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能舞
16、文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。 ”这个论断可能符合明清的情况，却完全不合宋朝之实际。 【宋代司法重不重程序？】 “包公戏 ”中的包拯，是一个权力大得吓人的法官，集侦查、控诉、审判、执行四权于一身，一桩案子，明察秋毫的包公往往当庭就问个清楚，然后大喝一声“堂下听判” ，义正词严地宣判后，又大喝一声“虎头铡侍候” ，就将罪犯斩首了。有一些学者据此认为， “这种权力混同行使的现象一直是我国古代司法制度所无法突破的障碍”， “正是中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。 问题是， “包公戏 ”展现的完全不是宋代的司法制度，因为宋朝司法特别强调“分权与制衡” 。为实现 “分权与制衡”，宋朝的立国者建立了一套非常繁琐的司法程序。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称“ 巡尉 ”，相当于今天的警察局
