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1、被害人申请排除非法证据：法理、程序与证明012 年刑事诉讼法第 56 条第 2 款赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，使非法证据排除规则具有保护被害人权利的功能。这符合世界范围内刑事司法加强被害人人权保障的趋势，是非法证据排除规则的中国特色之一。但立法仅仅作了原则性规定，缺乏操作细则，有关规范性文件也未见详细解释。被害人申请排除非法证据的法理、程序与证明，仍是一个需要研究的课题。一、被害人申请排除非法证据的法理非法证据排除规则最早产生于美国。 “作为对获取证据过程中违反宪法行为的一种回应，排除似乎起源于对第四修正案和第五修正案保护的主旨的混同关注。 ”1“大多数排除规则只禁止在审判
2、中使用不适当获得的证据去证明被告有罪。 ”1因此，在刑事诉讼中，通过申请排除非法证据来保护自己权利似乎成了被告人的一项专利。那么，我国刑事诉讼法赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，其正当性何在？笔者认为，可以从三个方面理解。证据排除规则的理论基础证据排除规则作为世界各国普遍采用的宪法性权利救济方式和程序性违法制裁措施之一，其理论基础或正当性就在于，对于侦查人员通过侵犯公民宪法权利的方法所获取的证据，即使具有客观性和关联性，法庭也不应承认其证据资格而予以采纳，从而抑制各种形式的违法取证行为，保护当事人的宪法权利，维护司法诚实性和社会公平正义。美国联邦最高法院在联盟Weeks 判决和
3、Mapp 判决中从三个方面论证了证据排除规则的正当性：一是宪法权利理论，认为排除规则是为了维护第四修正案所确立的宪法权利的唯一有效的救济手段；二是抑制理论，认为排除规则是防止刑事执法官员继续侵犯公民宪法权利的有效制裁方式；三是司法诚实理论，认为如果法院要维护其作为司法裁判机构的荣誉，就不能对警察违反宪法的行为视而不见，甚至通过采纳其以侵犯公民宪法权利的方式所获取的那些受到“污染” 的证据，从而成为这种宪法性侵权行为的“共犯” 。2德国证据排除的理论基础是“干净的手 ”原理，法院排除非法证据的目的并不仅仅是为了惩戒违法的警察或警察机构，而是为了保护有关的利益和权利，尤其是保护由宪法保障的基本个人
4、权利和利益。3立法赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，允许他们通过启动非法证据排除程序，来排除侦查机关通过不正当手段所获得的证据，从而对侦查机关违法行为所导致的错误予以救济，保护包括被害人在内的所有当事人的宪法权利，促进诉讼结果的准确性；另外，还可以惩戒或制裁侦查人员的违法取证行为，防止他们将来继续违反法定程序，从而维护司法的诚实性和法律的尊严。这些都符合证据排除规则的理论基础。被害人的诉讼当事人地位从域外立法规定看，被害人在刑事诉讼中的地位主要有证人、当事人和辅助人三种情况。4在大多数国家，庭审由控诉、辩护和裁判三方组成，被害人作为证人参加诉讼，被认为与诉讼结果没有直接利害关系，
5、他们不是控诉方参加人，也无权申请排除非法证据。在中国、俄罗斯和我国澳门特别行政区等，被害人作为当事人或辅助人参加诉讼，立法承认他们与案件处理结果存在直接利害关系，能够全程参与诉讼进程，并且是推动诉讼进行的重要因素。因此，他们不仅有权提出证据证明自己的诉讼主张，而且有权申请排除非法证据，从而保护自己合法权利，维护诉讼程序的正当性。 俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 235 条规定，被害人作为控方参加人之一，与国家公诉人一样，有权参加庭审和提交证据，并且“申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据”，包括非法证据。在德国附带诉讼程序中，被害人作为公诉案件附带诉讼的原告人，即当事人，有权参加庭审并且在审判中享有
6、同检察官几乎相同的诉讼权利，包括申请查证权和排除非法证据。我国澳门刑事诉讼法典第 58 条规定，被害人作为检察院的辅助人，虽然其参与诉讼程序从属于检察院的活动，但有权参与侦查或预审，并提供证据和申请采取视为必需之措施，包括申请排除非法证据。我国刑事诉讼法第 106 条第项赋予被害人诉讼当事人地位，第 186193 条赋予被害人在庭审中自主陈述权、参加法庭调查与法庭辩论权等。被害人作为公诉案件中起辅助作用的控诉方当事人，有权提出不同于公诉的事实主张和法律适用要求，并提供相应的证据加以证明， “应当适度承担证明责任” ，立法当然应当赋予他们申请排除非法证据的权利。因此，被害人申请排除非法证据，是被
7、害人诉讼当事人地位的重要体现之一。刑事诉讼法尊重和保障人权的基本任务2016 年刑事诉讼法第 2 条将“尊重和保障人权”增加为刑事诉讼法的基本任务之一。有学者认为，刑事诉讼中人权保障问题的核心是，在公民的宪法权利遭受侵犯的具体场合，存在一种足以制裁侵权者和纠正程序法律错误的有效救济手段。2世界刑法学协会关于刑事诉讼中的人权问题的决议第 10 条规定：“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。 ”我国宪法第二章规定公民享有人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由和通信秘密受法律保护等一系列基本权利。刑法将侵犯这些基本权利的行为规定为
8、犯罪，包括刑讯逼供罪、暴力取证罪等。学界和实务界主流观点认为，被害人与被告人都是刑事诉讼人权保障的主体。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部 2016 年联合颁布的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定将排除非法证据的申请主体限定为被告人及其辩护人，忽视了“刑事上的对立者”被害人及其诉讼代理人的同等需要，这显然是不公正的。在司法实践中，被告人及其辩护人申请排除的通常都是不利于被告人的非法证据，而那些有利于被告人的非法证据，包括侵犯被害人基本权利的证据，以及被告人及其辩护人伪造的证据等，无法进入证据排除的视野。这不仅不利于保障被害人人权，而且可能严重损害司法权威，无法保证
9、司法公正的全面实现。因此， 刑事诉讼法赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，既是刑事诉讼法实现尊重和保障人权的基本任务的具体措施之一，又是实现刑事诉讼中被害人与被告人人权保障平衡，让被害人在个案中感受到公平正义的客观需要。实务部门有学者反对赋予被害人该项程序性权利，理由是，如果这样，对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背。5该观点明显有失偏颇，片面强调被告人权利保护，不仅无法利用诉讼程序内机制解决非法取证这种程序性违法问题，而且司法实践已经反复证明，对违法取证行为进行实体性制裁的效果并不理想。被害人申请排除非法证据具有上述一
10、系列正当性，但它本身也存在一定局限性。在我国“四方组合” 的“控辩式”庭审构造中，被害人作为“私原告” ，与检察机关共同组成控诉方。在司法实践中，许多被害人担心自己提出排除非法证据申请后，可能失去公安机关和检察机关的保护或降低他们追诉犯罪的热情，因此不愿或不敢提出。从理论上说，被害人申请排除的证据既有言词证据，也有实物证据；既包括被告人及其辩护人等私人以非法方法收集的辩护证据，如辩护人或被告人近亲属采用威胁、引诱、欺骗等非法手段逼迫被害人做出的“虚假陈述” 、辩护方伪造的证据等，也包括侦查人员以暴力取证等非法方法收集的控诉证据。这种控诉证据又可分为三类：一是采用暴力、威胁等非法方法收集的言词证
11、据；二是违反法定程序查封、搜查、扣押所取得的实物证据；三是违反法定程序所取得的各种笔录类证据。如果这些控诉证据又属于检察机关指控犯罪的关键证据，就可能导致整个控诉失败，使真正有罪的被告人逃脱法网，从而削弱社会公众包括被害人对刑事司法制度的信心。此外，根据刑事诉讼法第 56 条第 2 款规定，被害人申请排除非法证据，必须提供相关线索或者材料，这对那些“身临其境 ”又“身受其害”的许多被害人来说，也是一个难题。这些局限性或难题就必须在健全被害人申请排除非法证据的程序和完善被害人申请排除非法证据的证明问题时予以兼顾。二、被害人申请排除非法证据的程序“证据问题也是程序问题” ，被害人申请排除非法证据必
12、须遵循正当程序。根据刑事诉讼法和非法证据排除规定的规定，被害人申请排除非法证据的程序主要包括四个方面。申请主体根据刑事诉讼法第 5456 条规定，我国将取证手段的违法性作为判断非法证据的标准，以遏制侦查人员非法取证行为作为非法证据排除规则的理论基础。我国非法证据排除包括依职权排除和依申请排除两种，前者存在于侦查、审查起诉和审判全过程，后者仅存在于审判阶段。如果当事人及其辩护人、诉讼代理人认为证据是以非法方法取得的，在侦查或审查起诉阶段只能向人民检察院报案、控告或举报，由人民检察院调查核实并做出处理。在法庭审判阶段，他们有权直接向法院申请排除，从而避免侦查人员从非法取证行为中获得任何利益。这里的
13、“被害人” 是指其人身、财产、精神或其他合法权利遭受犯罪行为直接侵害的个人或实体，包括直接被害人中的个体被害人和单位被害人，但不包括间接被害人，和自身基本权利遭受非法取证行为侵害的“非法取证被害人 ”。诉讼代理人与被害人之间是一种委托代理关系，他们参加刑事诉讼的目的是为了维护被害人的权利，其诉讼行为受被害人意志约束，因此，被害人申请排除非法证据也可以通过其诉讼代理人提出。为了充分保障被害人申请排除非法证据的权利，检察机关、法院在告知被害人委托诉讼代理人、听取被害人及其诉讼代理人意见时，应当明确告知被害人享有该项权利及其行使方式，并且记录在案。申请时间各国有不同做法。美国、俄罗斯都允许庭前提出。
14、在美国，被告人可以在专门的审前动议阶段向法官提出有关排除非法证据的动议。俄罗斯刑事诉讼法典第 34章设立了专门的庭前听证程序解决有关排除证据的申请。我国刑事诉讼法第 182 条增设了庭前会议制度，规定在开庭审判以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人就非法证据排除问题了解情况，听取意见。笔者认为，被害人申请排除非法证据应在此时提出，由法院依法通知检察机关、被告人及其辩护人；后者同意排除的，法官应当在庭前会议上促成各方达成排除非法证据的共识，从而将该证据排除出法庭审判阶段；如果各方意见不一致，由于我国庭前程序本质上是一个沟通协商程序，法官只能就审判有关的问题“了解情况，听取意见”
15、 ，不能独立作出裁判，证据排除申请就要等到法庭调查过程中启动专门的程序性审查程序先行处理。当然，如果非法证据是在法庭开庭后才知道的，被害人在法庭审判过程中直至一审宣判前都可以就全案或者部分证据提出排除申请，此时，法官既可以在法庭调查到某一个证据时进行，也可以待其他证据调查完毕后再对非法证据进行调查，决定是否排除。如果被害人在一审中没有提出排除申请，在二审、再审中仍然可以提出，法院应当参照一审程序处理。排除程序各国做法也存在一定差异。美国、俄罗斯都设立了专门听证程序解决。在美国，法官受理排除非法证据的动议后，会就有关证据的排除问题举行专门的“证据禁止之听证” 。在这一听证程序中，有关非法证据是否
16、构成以及应否排除的问题，会成为控辩双方辩论的核心问题。为了解决这些问题，法官需要引导双方提出证据和证人，被告人也有权出庭作证，控辩双方就此进行交叉询问，法官在听取双方证据、辩论和意见的基础上，做出某一证据的取得是否违反宪法、应否禁止该证据在法庭上使用的裁决。6俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 234 条规定，庭前听证由法官在不公开的审判庭独任进行，控辩双方包括被害人都有权参加。在一方申请排除证据时，法官应当向另一方查明该另一方是否对该申请有异议。在没有异议时，如果不存在进行庭前听证的其他理由，法官应同意申请并作出开庭的决定。根据该法第 235 条第 3 项规定，在排除证据的听证程序中，法官有权询问证人并将申请所要求的文件归入案卷中。如果一方反对排除证据，法官有权宣读侦查行为的笔录和其他刑事案卷中现有的和双方提交的其他文件。我国刑事诉讼法没有规定排除非法证据的具体程序。参照非法证据排除规定
