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1、1合同变更制度几个基本理论问题初论兼论我国合同法第 114 条第 2摘要在我国民法理论中，合同变更特指当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。与其他国家和地区的法律比较，我国的合同变更制度有自己的特色，但也存在缺陷。为此，提出了立法建议。同时，我国合同法第 114 条第 2 款请求权的基础不是合同变更制度。关键词合同变更;合同更改;立法例;情势变更;建议;请求权一、合同变更的基本理论问题分析我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同
2、关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。根据合同内容的变更是否影响合同的同一性，又将合同内容的变更区分为债的要素的变更(有的学者直接称为合同标的变更)1和非要素的变更。债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履行
3、期限的顺延等。传统民法理论将债的要素的变更作为合同更改的范畴。因为，合同标的是当事人权利义务指向的对象。合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，如果标的变更，那么，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，2合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。总结一下，可以将合同变更界定为：当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。大陆法系的民法理论，关于合同变更，与我国民法理论不同。不同之处在于，其理论上没有合同变更这个概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为。其源自于罗马法。在罗马法上，合同的更改包
4、括债权人的更改(即债权让与)、债务人的更改(债务承担)、合同标的更改(变更给付)、合同性质的更改(如变更租赁为买卖)，以及期限和条件的更改。2近代立法上关于合同的更改，大抵仿罗马法。所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体相当于广义的合同变更，而与我国民法理论上的合同变更不同。合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的效果;而根据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更。因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。3需要特别注意的是，德国民法典与我国台湾地区民法典只规定了债权转让、债务承担及债务变更合同，而没有采用更改的概念，理由为合同更改的效用甚少。4英美法理论没有合同变更的
5、概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。债务更新，是指总是存在一个先前的债(不论是实存的不是被主张的)，这个债要被消灭并由新的债取代之。通常，只有当替代合同涉及到至少一个新当事人时，才使用该概念。根据更为普遍的实践，该当事人必须是已被免除的原义务人或者原债务人的替代者。5一般而言，在英美法理论上，债务更新几乎与替代合同是同义语，而替代合同具有即时清偿的效力，同理，债务更新也具有清偿的效力。在此意义上，与大陆法理论上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解决的一种方式。而与我国民法理论上的当事人协商变更相类似。二、比较法上的分析3在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以
6、俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994 年1996 年颁布的俄罗斯民法典第 450 条和 451 条规定了合同的变更。第 450 条规定了合同变更的根据，即协议变更、根据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更;第 451 条则规定了情势变更而引起合同变更。61942 年修改后的意大利民法典第 1447 条和第 1450 条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除;而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除7法国民法典未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。特别
7、是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。有的规定涉及到金钱给付价格的提高。如根据 1925 年 7 月 8 日的法律及 1948 年 9 月 1 日的法律规定，有关住房租赁合同的租金均有相当幅度的增加。有的规定则涉及到金钱给付价格的降低。而有关商业租金的规定则更加灵活，它规定在 3 年内，出租人或承租人可要求变更租金，法官可根据“当地价格”对该租金确定合适的数额(1953 年 9 月 30 日法令及 1972 年 7 月 3 日法令)。8实际上，尽管法国法院坚持适用法国民法典第 1134 条的规定(即依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律
8、的效力。前项契约，仅得以当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。9并指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。”但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。104德国民法典第 313 条交易基础受干扰规定了情势变更。该条第 1 款规定：“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人
9、遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。”第 2 款规定：“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。”11根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。1994 年 5 月由国际统一私法协会制定的国际商事合同通则第 3.10 规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然国际商事合同通则只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法
10、律体系通用的法律原则，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”12三、我国民法关于合同变更的规定及分析中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第 57 条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。对该条规定采反对解释(依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。我国台湾地区民法第 222 条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”1972 年台再字第 62 号判例，作反对解释曰：“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法(指我国台湾地区民法方法)第 222 条之反面解释，非不得5由当事人依特约予以免除。”即为典型适用反对解释的结果。13可得出：根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。民法通则第 59 条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
