执法办案中的法律选择讲义

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1、1执法办案中的法律选择关于部条法的使用执 法 办 案 中 的 法 律 选 择执 法 办 案 中 的 法 律 选 择关 于 部 条 法 的 使 用关 于 部 条 法 的 使 用孙 百 昌孙 百 昌 博 士博 士Law-执 法 办 案 务 实内容提要： 我 们主要分为四个部分 讲解。第 1 讲谈一下部条法的概念和使用步骤；第 2 讲分析条词的确定方法，其中我们 指出了三种重要的方式；第 3 讲介绍部词的选择方法，包括两大原 则；第 4 讲介绍部条法的高级部分，即如何通 过条词寻找部词 ，包括反溯法和法感法。就办案来讲，大致需要从三个角度研究：第一个角度是程序方面的讨论；另一个角度是证据方面的讨论；

2、第三个角度就是法律适用方面的讨论。这个方面的讨论最多。可见这个问题是大家比较频繁遇到的问题。许多问题不是我们基层执法的同志不能解决，而是没有一个好的方法，结果是某一类的问题频繁地被提到。如果我们掌握了一种好的方法，大多数问题就可以自行解决，办案人员也可以慢慢练成办案高手。 德 国 和 我 国 台 湾 学 者 的 有 关 著 作德 国 和 我 国 台 湾 学 者 的 有 关 著 作2我们现在就告诉大家一个简单但管用的好方法，这种好的方法的理论叫做“法律方法学” 。如果我们使用熟练这种方法，大致可以解决 90%办案中的法律适用问题。这个方法就是“部条法”。 目目 录录第第 1讲讲 部 条 法 的

3、七 步 使 用 方 法部 条 法 的 七 步 使 用 方 法第第 2讲讲 条 词 的 确 定 方 法条 词 的 确 定 方 法第第 3讲讲 部 词 的 选 择 方 法部 词 的 选 择 方 法第第 4讲讲 如 何 通 过 条 词 寻 找 部 词如 何 通 过 条 词 寻 找 部 词3第 1 讲 部条法的七步使用方法第 一 讲第 一 讲部 条 法 的 七 步 使 用 方 法部 条 法 的 七 步 使 用 方 法什 么 是 部 条 法什 么 是 部 条 法部 条 法 的 作 用部 条 法 的 作 用部 条 法 的 使 用 方 法部 条 法 的 使 用 方 法第 一 步 ： 确 定 条 词 和 部

4、词第 一 步 ： 确 定 条 词 和 部 词第 二 步 ： 根 据 部 词 搜 索 相 关 法 律 群第 二 步 ： 根 据 部 词 搜 索 相 关 法 律 群第 三 步 ： 按 照 法 律 适 用 原 则 对 比 筛 选 法 律第 三 步 ： 按 照 法 律 适 用 原 则 对 比 筛 选 法 律第 四 步 ： 打 开 法 律第 四 步 ： 打 开 法 律第 五 步 ： 在 打 开 的 法 律 中 搜 索 条 词第 五 步 ： 在 打 开 的 法 律 中 搜 索 条 词第 六 步 ： 条 词 精 确 对 应 法 条 文 本第 六 步 ： 条 词 精 确 对 应 法 条 文 本第 七 步 ：

5、选 用第 七 步 ： 选 用一 食 品 抽 检 案 ， 检 验 结 论 是 ： 食 品一 食 品 抽 检 案 ， 检 验 结 论 是 ： 食 品标 签 ： 不 合 格 （ 没 有 保 质 期 ） 。 办 案 单标 签 ： 不 合 格 （ 没 有 保 质 期 ） 。 办 案 单位 将 检 验 报 告 送 达 给 当 事 人 时 ， 当 事 人位 将 检 验 报 告 送 达 给 当 事 人 时 ， 当 事 人对 检 验 结 论 无 异 议 ， 并 主 动 提 出 罚对 检 验 结 论 无 异 议 ， 并 主 动 提 出 罚 40元 的 请 求 。 该 情 况 能 否 根 据元 的 请 求 。 该

6、情 况 能 否 根 据 产 品 质 量产 品 质 量法法 第 三 十 九 条 ， 销 售 者 销 售 产 品 ， 不第 三 十 九 条 ， 销 售 者 销 售 产 品 ， 不得 掺 杂 、 掺 假 ， 不 得 以 假 充 真 ， 以 次 充得 掺 杂 、 掺 假 ， 不 得 以 假 充 真 ， 以 次 充好 ， 不 得 以 不 合 格 产 品 冒 充 合 格 产 品 的好 ， 不 得 以 不 合 格 产 品 冒 充 合 格 产 品 的规 定 进 行 定 性 ， 根 据 第 五 十 条 处 罚 。规 定 进 行 定 性 ， 根 据 第 五 十 条 处 罚 。案案 例例什么是部条法我们知道，适用法

7、律办理案件，甚至包括广义的依法行政，就必须寻找、发现可供使用的具体法律规范。这一过程，实际上“就是现代法学方法论上所称的找法活动，即在规范地处理一个具体案件时寻找所谓的大前提的活动” （黄茂荣：法学方法与现代民法 ，第 394 页）部条法就是利用部词查找法律，利用条词查找法条的找法方法。其中，用于搜索法律的词称为“部词”，用于搜索该法律中有关法条的词称为“ 条词”。 这是一种规范的法律寻找方法。4部 条 法 就 是 利 用 部 词 查 找 法 律 ， 利部 条 法 就 是 利 用 部 词 查 找 法 律 ， 利用 条 词 查 找 法 条 的 法 律 适 用 方 法 。用 条 词 查 找 法 条

8、 的 法 律 适 用 方 法 。其 中 ， 用 于 搜 索 法 律 的 词 称 为其 中 ， 用 于 搜 索 法 律 的 词 称 为 “部部词词 ”， 用 于 搜 索 该 法 律 中 有 关 法 条 的， 用 于 搜 索 该 法 律 中 有 关 法 条 的词 称 为词 称 为 “条 词条 词 ”。部 条 法部 条 法部条法的作用规范找法。部条法为我们提供以一种可以学习和遵循的寻找、发现可供使用的法律规范的方法。破解疑难。可以用作确定一般案件法律适用和确定疑难案件法律适用的方法。扩展案源。我们知道，当前工商行政管理涉及到的法律有 102 部，行政法规 209 部，规章112 部，合计 421 部

9、，国家工商总局行政解释 350 左右。但是，除了企业登记法律规范外，当前我们使用的法律不超过十几部，有的单位甚至不超过十部。这里介绍的“部条法”是如何找法的方法、路经。方法不对，事半功倍；路径不对，南辕北辙。部条法的使用方法面对具体案件，有两种方法可以用来找法：第一种是经验法，就是凭经验直接确定适用的法律。这种方法的好处是最省力，最简捷，但是也最不可靠。因为这种方式至少有两个隐患。一是并不知道有没有新的法律出现或者法律修改；二是不知道原来的法律适用是否周全甚至是否正确。第二种就是部条法，这是一种规范的查找适用的法律的方法。部条法的使用方法：面对某一具体案件，先要判断并确定案件中可以使用的条词，

10、依据条词确定部词，再通过检索，找到所有涉及部词的法律规范。再按照法律适用原则找到适用的具体法律规范；然后在这个法律规范中检索条词所在的所有法条，通过对照案件事实理解法条，最终找到适用的法条。 面 对 某 一 具 体 案 件 ， 先 要 判 断 并 确 定面 对 某 一 具 体 案 件 ， 先 要 判 断 并 确 定案 件 中 可 以 使 用 的 条 词 ， 依 据 条 词 确案 件 中 可 以 使 用 的 条 词 ， 依 据 条 词 确定 部 词 ， 再 通 过 检 索 ， 找 到 所 有 涉 及定 部 词 ， 再 通 过 检 索 ， 找 到 所 有 涉 及部 词 的 法 律 规 范 。 再

11、按 照 法 律 适 用 原部 词 的 法 律 规 范 。 再 按 照 法 律 适 用 原则 找 到 适 用 的 具 体 法 律 规 范 ； 然 后 在则 找 到 适 用 的 具 体 法 律 规 范 ； 然 后 在这 个 法 律 规 范 中 检 索 条 词 所 在 的 所 有这 个 法 律 规 范 中 检 索 条 词 所 在 的 所 有法 条 ， 通 过 对 照 案 件 事 实 理 解 法 条 ，法 条 ， 通 过 对 照 案 件 事 实 理 解 法 条 ，最 终 找 到 适 用 的 法 条 。最 终 找 到 适 用 的 法 条 。部 条 法 的 使 用 方 法5第一步：确定条词和部词为什么要找

12、条词和部词，就是通过这些词把个案的案件事实和某部具体法律规范的条款联系起来。方法是先确定条词，再根据条词确定部词。为什么先确定条词？再确定部词呢？这涉及到法律适用的逻辑推理。一些执法人员在遇到疑难案件时，先主观地确定大前提（具体法律） ，然后再用小前提“硬”凑大前提，用法律去“修正”事实；如果不能完全适用法律则人为地调整事实，修改或对证据作出新的解释。这种方法不是正确的法律适用方法，甚至可能是在“制造案件” 。第二步：根据部词搜索相关法律群相关法律群是指和案件事实中的部词有关的所有法律规范。根据部词搜索相关法律群可以解决前面提到使用经验法查找法律存在两个问题中的第二个问题，即找不全法律的问题。

13、怎么搜索法律群？是通过书式搜索还是通过网络搜索？答案是只能采用网络式搜索。理由有三个：第一，网络上的法律更新快；第二，通过网络搜索快；第三，便于集中起来用法律适用原则快速对比筛选。具体方法是使用 Internet Explorer 打开法律网站。我自己使用的是中国法院网的“法律文库” 。这个法律网站的第一个特点是法律规范全面完整；第二个特点是更新快，通常新法律 1 到 2 周就上载，废除的法律也会及时更新。第三个特点是免费注册。只要免费注册后就可以使用。地址：http:/www.chinacourt.org/flwk/在打开的网站输入部词，搜索。第三步：按照法律适用原则对比筛选法律通过第二步我

14、们已经搜索到了许多法律规范，第三步就是在搜索到的法律群中按照法律适用原则对比筛选出可以适用的具体法律规范。法律适用原则：上位法优于下位法、特别规定优于一般规定（特别法优于一般法） 、新法优于旧法。这些法律适用原则非常重要。它可以帮助我们尽快地从大量的法律中对比筛选出适用的法律。6第四步：打开法律打开通过对比筛选找出来的具体法律。第五步：在打开的法律中搜索条词同时按键盘上的 Ctrl 键和 F 键，调出搜索框。输入条词，搜索打开的法律中的全部条词。如果使用 Internet Explorer8，还可以同时标出法律中条词的个数和条词在法律中的颜色。第六步：条词精确对应法条文本要适用法律的具体条款就

15、要理解法条。理解法条是指对照案件事实理解法条含义。 “精确对应”是对理解的要求，原则上就是要条词和法条中的对应词每个字都不差。解释性的对应是例外，例外情况我们后面再讲。第七步：选用选用是指在打开的法律规范中确认最终适用的法条。选用时要注意找到下列法条：第一，条词所在的案件定性法条；第二，条词所在的案件处罚法条；第三，法律中是否有主体条词。 （特别要注意） 。主体条词是指法律中关于执法主体名称的词组。没有主体条词，或者主体条词不明确，应当慎重分析所用的法律规范或者选定的法条本机关是否有权适用。主体条词举例：例 1：“工商行政管理机关” ；例 2：“工商行政管理部门” ；例 3：“监管管理部门”

16、。对于此种主体条词，要结合“三定方案” 、国务院有关规定确定自己是否为执法主体。多次循环使用部条法在一个案例中，使用部条法可能仅用一次就能解决问题，找到适用的法律，但也可能需要多次循环使用才能解决法律适用问题。7第 2 讲 条词的确定方法第 二 讲第 二 讲条 词 的 确 定 方 法条 词 的 确 定 方 法前面我们说过，先要判断确定案件的条词，依据条词确定部词，因此，条词的选择就十分重要。可以说选择条词是能否选好部词的前提。但是，条词的选择是困难的。就条词和部词比较而言，因为法律有限，因此部词一定也是数量有限的。但是各个案件情况千差万别，对案件的文字表述因人而异，因此从一个案件中选出可用的条词就存在难以确定哪些词是我们需要的条词的困惑。因此需要一些选择方法。条词的选择方法有以下几种：直接把案件中的监管要素定为条词我们的第一种方法是直接把案件中的监管要素定为条词。行政执法中的监管要素是指依法确定的监管对象上的各种组成要素。例如预包装食品标签上标注有“保质期” ，可以