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1、行政诉讼撤诉考目录一 用心良苦的法律规定二 法律被虚置三 忧虑和呼吁四 原告、被告与法院的博弈五 司法政策与撤诉率六 尾论作为部门法律， 行政诉讼法承载了异常厚重的法治理想，其实施状况是一个倍受关注的问题。除了数量不匪的法院工作报告和调研文章，龚祥瑞主编的法治的理想与现实曾对此做过专门的调研。这可能是当代中国唯一的一次对一部法律的 实施状况的系统调研。 虽然它不是无可挑剔，1但这种举动本身就显示了对行政诉讼制度的强烈关注。本文将 选择撤 诉审查这一行政诉讼具体制度为窗口，透过立法意图与实施现状的巨大反差，运用统计数字、二手材料以及个别访谈，展示和分析行政诉讼制度面临的困境，揭示当前中国行政法治
2、的基本命运。一 用心良苦的法律规定按照现代司法的一般原理，司法机关 应是一个中立的、被 动的裁判者（只解决提交到它面前的纠纷），而不是主动的追诉者（去监督当事人、纠察违法）。与之相应的是当事人在诉讼中的处分自愿原则。原告原则上可以自由撤诉，除 为防止其 滥用诉权、侵害被告的正当利益，法院不对原告的撤诉申请主动进行实质审查 。2我国的行政诉讼制度自有章法。 行政诉讼法第 51 条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改 变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”除了该条规定的原告明示申请撤诉的两种情形外， 还有根据原告的行为推定其撤
3、诉的，即 行政诉讼法第 48 条规定的“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉”。对此，人民法院照 样可以根据情况裁定准 许或者不准许撤诉。在上述三种情形下，“人民法院裁定不准许 撤诉，如果原告仍拒不到庭的”，依照最高法院司法解 释的规定，可以缺席判决。3 与一些其他国家和地区相比，我国行政 诉讼法和相关的司法解释都没有规定原告撤诉的法定情形（例如，在被告作出 实体性的答辩前，原告有权撤诉），相反，强调了撤诉一律需 经法院裁定准许才能 实现。 4如果法院不准许撤诉，不管原告是否愿意，也不管被告是否同意撤 诉，诉讼都将进行下去。那么，法院根据什么决定准许或者不准许撤诉？行
4、政诉讼法对撤诉的限制出于什么目的？从一些参与过行政诉讼法起草的学者以及实务部门的专家口中，我们可以蠡测撤诉审查 的标准和目的。由最高法院行政庭法官编写的行政诉讼诉讼贯彻意见析解在阐述一条司法解释的理由时，否定了原告可以处分自己诉权的观点。除了撤 诉申请的形式（书面）和时限（在庭审结束前）外，作者指出了准予撤 诉的两条实质标准：第二，申请撤 诉必须是原告真正自愿，对于别人强加违心同意的，人民法院不能裁定准予撤诉第四，申请撤诉必须在法律允许的范围内，不得 损害国家利益、公共利益及他人的合法权益。对于不符合上述四个条件中的任何一条的，人民法院都不应该裁定准许撤诉。5一位学者具体地描绘了撤诉可能损害国
5、家利益或者原告利益的诸种情形，认为法院在行政诉讼中既要防止被告规避法律，也要防止原告 规避法律：第二种情形的撤诉（指被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的），被告 规避法律的可能性较大；他们可能以牺牲国家社会利益换得原告的撤诉，也可能通 过压制、威 胁、欺骗原告，对具体行政行为作无关痛痒的改动 ，来迫使或者 诱使原告撤诉。第三种情形的撤诉（指经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭，视为申请撤诉的），原告规避法律的可能性较大；他们可能感 觉到自己理亏，败诉结局已定，就故意不出庭，以逃避败诉责任。撤诉如属于这些情形，人民法院应裁定不予准许。6 可见，法院对原告撤 诉申请除了程序
6、 审查， 还要进行实体审查，包括原告申请撤诉是否自愿，被诉行政行为或者变更后的行政行为是否合法。 审查和限制撤诉的目的是双重的，既要保护公民权利不受行政机关 违法行为的损害，又要保 护 公共利益不受原告或者被告违法行为的损害。由此，法院除了裁判纠纷，还肩负着纠察违法行为、维护行政法律秩序的 职责。只要当事人违法，一旦上了法院，都休想逃脱，不管它损害的是原告利益还是公共利益。需要指出的是，上述“两点论”的阐述可能掩盖了撤 诉审查立法意图的重点。从性质上讲，行政行为具有公定力，原告撤诉就意味着被诉行政行为效力不再受质疑，所以撤诉行为 本身并不会损害社会利益，也不存在原告“逃避制裁”的问题 。再 联
7、系行政诉讼法的立法背景，恐怕所有的人都意识到行政诉讼制度运转的潜在危机：原告在行政诉讼中势单力薄，一旦受胁迫而撤诉，行政 诉讼就无法进行，行政诉讼法关于保护原告权利、监督行政行为的立法宗旨就无从谈起。 为此，需要通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告 实力差距，从而保障行政诉讼进行下去。所以，限制撤 诉的主要目的应当理解为保护原告利益。这样一个以保护原告利益为重点、具有浓重职权主义色彩的限制撤诉制度，不但与国外普遍奉行的当事人主义的诉讼模式大相径庭，也显示出与我国民事诉讼制度的差别。尽管 行政诉讼法关于撤 诉的规定与 1982 年的民事诉讼法（ 试行）的相关规定从法条字面上看并无二致， 7民事
8、诉讼法学教科书同样要求撤 诉必须符合法律的规定， 8一些行政法学者和 实务部门的专家仍把它看作我国行政诉讼制度的“特征”， 强调行政诉讼中对撤诉申请的审查应当更严格9 。虽然一些学者用行政行为的法律特性（公益性、不可交易性等）来解释，但背后主要原因，仍不外是当事人 实际诉讼地位的不平等，原告需要特殊的保 护。这一具有浓重的职权主义色彩的制度安排，体现了在我国行政法治初 创的特定情境下， 对于原告实际处境的关 怀和对法院职能的期待。二 法律被虚置立法要求法院对撤诉申请从严把关，现实中撤诉之多却超乎预料。 从表中看到，行政 诉讼法施行后（这 意味着要求法院对撤诉进行审查的规定生效），全国一审行政案
9、件撤诉率从未低于 1/3，最高 时达到 57.3%！从一些行政法官的报告中，我 们看到个别地区的撤 诉率竟然一度高达 81.7%！10 与行政诉讼法施行前比较，行政案件的撤 诉率非但没有降低，反而在长达 8 年的时间内稳步上升，居高不下（1998 年后有所回落，但仍高于行政诉讼法施行前）。实在看不出法律规定起了什么实际作用。表一：全国一审行政案件受案、 结案情况（ 19872000）11 更能说明问题的是， 行政诉讼法施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。在我见到的讨论行政案件撤诉现象的文章中，没有一篇提到哪怕一个不准许撤诉的实例。我曾经就这个问题询问过最高法院和几
10、个高 级、中 级法院行政庭的多位资深法官，他们有的告诉我没有听说过；有的说该省（自治区、直辖市）似乎曾有 过一、两个或者几个，但都 说肯定很稀罕。 诚然，如果抽象地 谈论，法院准 许或者不准 许撤诉都是行使撤诉审查权的结果。但只要看看撤诉案件中原告的实际处境就知道不是那么一回事。在统计上，原告撤诉被分为“原告自愿申请撤诉”和“被告撤销或者改变被诉行政行为后原告申请撤诉”两类。如果说后一类算原告“实际上打赢官司”，前一 类则通常意味着原告没得一点好处。从上表可以看到，自 1993 年有相应统计以来，“原告自愿申请撤诉 ”占撤诉案件的比例年年都在 50以上，并有上升 趋势。 可见，法院对行政案件撤
11、 诉申请的审查权 完全虚置， 行政诉讼法限制撤诉的立法意图完全落空。三 忧虑和呼吁早在行政诉讼法颁布后、施行前，行政诉讼中撤诉率高的现象就被人注意到了。12此后，不断有文章对行政诉讼中的撤诉现象表现出关切。 13 这些出自实务部门的文章，大多以行政审判经验 或者一省一市的统计数字为据，指出行政审判中撤诉率高的现象，然后分析原因，寻找对策。论者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是：原告 对被诉具体行政行为并非没有异议；原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告 权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请 “绿灯放行”。 14大多数文章还指出，法
12、院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往 还自己动员原告撤诉。15 “从实质上说，非正常撤诉是行政诉权受阻的具体表现。”16几乎所有的作者都指出法院没有把好关是一个重要原因。而讨论应对措施时，几乎所有的作者都呼吁法院加 强对撤诉申请的审查，对不符合撤诉条件的申请坚决不予准许： 诉讼 期间，原告申请撤诉，法院 应对 原告申请撤诉的原因加以审查。如其原因不当，有悖于行政 诉讼的目的，法院不应予以准许。17 （要）明确 审判权的作用，不能凡当事人申 请即视为撤诉，要依照法定条件 审查 后，方能决定是否准许。18 对原告撤 诉行为的监督审查，是法院的执法活动之一，必 须严格依法运用对 撤诉请求的批准权。19
13、 对行政 诉讼中撤诉多的现象应当在认真解决存在问题的基础上，认真 审查行政管理相对人的撤诉申请，从 严把握撤诉条件，使其发挥出应有的积极作用。20 严肃执 法，不搞“变相调解”， 认真审 理撤诉申请，驳回不当撤诉。21 要严 格审查撤诉申请，准确适用撤诉方式。 对由于被告及其工作人员的 压制、诱劝、威吓、打击报复等外力造成的“申请撤诉”，应认定为违反撤诉的自愿原则，依法不准原告撤回起诉如果被告的具体行政行 为违法， 应依法不准 许原告撤诉对原告为达到规避法律制裁而申请撤诉和被告为了达到息诉 而超越法律减轻对原告的行政处罚，从而 诱使原告申 请撤诉的， 应依法不准原告撤诉 22多么共同的关注！多
14、么一致的立场！单从本文提到的文章的数量来看，行政法官们对行政诉讼法有关撤诉的规定并非懵懂无知，也非理解分歧，或者完全置之脑后。相反，一些心领神会行政诉讼法精神的法官对现状充满忧虑，并表达了严格执行法律的愿望。我 们完全可以相信作者的真 诚，可是，如果联系到这些文章的作者几乎都是法官，就出现了一个耐人寻味的悖论：面对法律规定，身 为 法官的作者们信誓旦旦地表示、呼吁要加强对撤诉申请的审查；而面对现实，恐怕连这些文章的作者在内的法官们都对撤诉申请“来者不拒”（否则也不至于没有几起不准许撤诉的事例）。展现在我们面前的是制度与现实之间的巨大反差。单纯从数字上考量，民事 诉讼中撤诉率和调解率相当高，23
15、民事撤诉和调解危害公共利益的也不是没有，但并没有出现对 撤诉审查的广泛忧虑 。相形之下，对行政诉讼撤诉问题的广泛 忧虑，既印 证了人们为平衡行政诉讼中原、被告实力差距而对撤诉审查功能的期待，更说明撤诉审查的窘况和期待的失落。四 原告、被告与法院的博弈面对撤诉制度存在的问题，我 们也许 不应一味地强调法官严格执法，或者苛 责法官没有依法审查撤诉申请，而是冷静地剖析和反思。下面我将从探究行政诉讼过程中原告、被告和法院三方在具体情境中的立场和处境入手，分析撤 诉制度失效的原因。原告立法者似乎相信，原告可能势单力薄，而如果加上法院的砝码，就足以与行政机关抗衡。所以，在原告有理的情况下，法院有必要鼓励乃
16、至强迫原告坚持诉讼，一告到底。但问题是，法院能否真正代表和保 护原告利益呢？假如原告认识到绝无胜诉希望而申请撤诉（但不一定原告没有道理），法院自然谈不上不准许撤诉。又假如原告具有非同 寻常的“能量”，能够压服行政机关，自然也不必求助于法院的撤诉审查，甚至根本不需要以 诉讼来解决。而当行政机关的行为明显违法，原告申请撤诉明显是受到威胁的结果，法院拔刀相助，不允许原告撤诉是否对原告一定是最有利的呢？某县土地局对刘某申报手续不全建房处以罚款，刘某到法院提起行政 诉讼后，该土地局有关人员对刘某说：“你告吧，我们可以找个理由把你盖的房子扒了。”刘某一下子心里没了底，就申请撤诉了。24 诉讼能够有效解决 争端，前提是各方和平、理性 地对待诉讼，尊重
