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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 35论格式化免责条款的效力兼评法释 5 号第 9关键词: 格式化；免责条款；效力；社会公共利益；合同自由；合同公平 内容提要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵
2、权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释20095 号第 910 条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。 免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 35既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。1易言之，免责条款不仅
3、包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。但是，19 世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，
4、要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就 2009 年最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （以下简称“法释20095 号” ）第精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 35910 条予以评析。一、格式化免责条款构成合同内容的条件免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入
5、合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容在大陆法系， 德国民法典对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第 305 条第 2 款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合
6、同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。 ”在英美法系，依精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 35据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。2英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性
7、质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。3欧洲合同法原则也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第 2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。 （二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”（二）相对人同意将免责条款订入合同相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的
8、规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。4但是，依据意大利民法典的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第 1341 条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 35一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这
9、些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。5此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定， “异常条款”也不构成合同的组成
10、部分。例如德国民法典第 305c 条第 1 款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 35的，不成为合同的组成部分。 ”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。6英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程
11、度就越高。7我国合同法对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 ”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释20095 号第 6 条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法
12、院应当认定符合合同法第 39 条所称“采取合理的方式” ，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 35二、格式化免责条款的效力基础法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益） 。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。8
13、申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为” ；次严重者，称为“可撤销的法律行为” ；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为” 。9免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，
14、但也可以根据当事人自愿做出安排。简言精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 35之，此种责任具有一定程度的“私人性” ，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。10只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。11上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要
15、目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。12在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。13在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文
