论效力未定民事行为的法律属性

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1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 19论效力未定民事行为的法律属性 关键词: 民事行为 效力未定 可撤销 附条件 法律属性 内容提要: 民法著述关于民事行为的理论多有效力未定民事行为的内容，其意为“已经成立但效力处于不确定状态的民事行为” ，涉事者主要包括“欠缺民事行为能力人的行为、无权处分行为和无权代理行为” 。比较国外欠缺行为能力人的行为的法律效力，分析无权处分和无权代理中第三人保护的制度设计，我们认为，所谓效力未定的民事行为，完全可以转换为可撤销的民事行为和附条件的民事行为。这一制度设计符合民法的私法属性。 德国法系民法理论和民事立法向来有效

2、力待定民事行为的学说和规定。 （为了行文简便，本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。 ）至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系，从比较法以及利益衡量的视角观察，颇值思考。其中，民法学著述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系，或者没有涉及或者限于片语。 （限于下文提到的两位作者的著述中的相关论述。 ）从查阅的有关文献看，在大陆目前已经出版的民法学著述中，附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系，有两种学说体例。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 19一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一，在民事行

3、为概念项下，将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中，如魏振瀛教授主编的民法( 第四版) ;（类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的民法 ，人民大学出版社 2009 年 4 月版。 ）其二，在法律行为的效力概念项下，将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的，其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为，如王利明教授主编的民法总论;（类属于这一编写体例的还有如胡长清主编的民法总论 ，政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的民法要义 ，政法大学出版社 1998 年版，等等。 ）其三，在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的

4、法律行为，如陈卫佐著德国民法总论 。1当然，这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在著述中只限于专门论述附条件法律行为，不涉及效力待定法律行为，如日本福井政章著，陈海瀛、陈海超译民法原论等。 （我国学者徐国栋著民法总论也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际，笔者电话联系了徐国栋教授，向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入著述，他回答曰: 此书出版时间久矣，不甚记得为何。看来，他在行文的时候，并没有对此等问题做深思熟虑地精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 19思考，所以， “不甚记得为何”也就情理之中了。 ）同理，这一体例也与日

5、本民法典的规定不无关系。对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一著述现象，就其原因而论大致有二: 一是，认为两者是相互独立的制度，分属于不同的制度范畴，适用于不同的调整领域，并因之将其并列两立分别论述; 二是，认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为，故而在著述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。 （从可能性方面考虑，限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别，对其研究，现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。）面对这一局面，加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等，有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的

6、法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题，需要重新拾以审视眼光来观察判断。一、效力未定法律行为的含义和分类关于效力未定民事行为的含义，胡长清先生认为，效力未定之法律行为，发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言，唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此，胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为，非发生精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 19效力与否尚属未定，乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为，乃其结果归于有效无效，而非其法律行为发生效力尚属未定也。2338

7、 我国台湾学者施启杨先生认为，效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定，必须有承认或拒绝的行为介入其效力，始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效，也不是有瑕疵而得撤销的法律行为，而系一种效力不确定的法律行为。3黄立教授认为，法律行为之生效，可因不同之理由而须第三人之同意，如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态，此正与得撤销行为相反，其行为因欠缺此一外在生效要件，而暂时不生效力，如经事后之承认，则可发生效力。基于当事人之利益，法律例外的容许此种效力未定状态，而使契约的效力暂缓决定。4439 梁慧星教授认为，所谓效力未定的民事行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为

8、使其确定的民事行为。5196关于效力未定法律行为的种类，胡长清先生认为，效力未定之法律行为，不一而足，唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。2338 施启杨先生认为，效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为” 。施启杨先生更进一步阐明，效力未定的法律行为，须有补助行为介入与补充始能趋于确定，成为有效或无效的行为，补精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 19助行为的介入并无一定期间的限制，与撤销权之行使设有除斥期间不同，故效力未定状态可能长期存续，并不因一定期间的经过而使法律行为确定

9、有效。黄立教授认为，效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为，无权代理、双方代理、无权处分法律行为，须经政府核准方能生效之法律行为，以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为，效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权代理行为和无权处分行为。5197综上，笔者认为，对于效力未定法律行为的含义，学者间并无分歧，皆认为系发生效力与否未定之法律行为，且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述胡长清先生、施启杨先生的两元说，国内大陆学者的三元说，以及如黄立教授的多元说等。这些学说之

10、不同均基垫于法律文本之具体规定，长其于法律适用而短其于学术研究，因此我们可以称之为立法分类。本人认为，对于效力未定之法律行为，可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为” 。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来，限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为，而无权代理行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 19律行为。关于效力未定法律行为的法律属性到底为何，一如前述，著述论及者实属不多，唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力，如系以法律行为

11、，使其生效于不特定之事实者，是为附条件行为，与此处之效力未定行为有别。 ”4440 又德国学者卡尔拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的行为。 ”6除了上述两位学者的简短论述外，未见其他著述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定，以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。二、基于法律政策的效力未定法律行为此所谓基于法律政策的效力未定法

12、律行为，即包括大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定，限制行为能力人的行为效力，取决于法定代理人的追认与否，在追认之前，其效力处于待定状态予以追认则有效，不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 19来看，目的出于对限制行为能力人的利益保护，法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是，这一法律政策所要追求的法律目的，与其选择的立法技术之间，存在着不相和谐。对这一问题的解决，却在有意与无意之中，

13、为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。未成年人法律行为效力待定制度的法律政策，即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术，即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击，主要表现在以下两个方面:( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则，其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思在私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神” ，依据笔者的理解，即个人创设法律关系不得损害他人利益

14、和公共利益。779 84 为了保护他人利益和公共利益，在先预设私法自治原则的前提之下，法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则，用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益，用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。7153 168 除此之精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 19外，我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为，只要不损害他人利益和公共利益，就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里，我们发现，出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度，未能身体力行地体现上述

15、民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定，使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态，因之，就大大压缩了这部分人的私法自治空间。从比较法的角度观察，我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。8可撤销是指，法律行为已经生效，但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权，从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权，则该法律行为就终局的有效。乍一看，两者差别不大，但仔细推敲，则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效，待追认后方可生效，若不追认，则始终不能生效，如此一来，使之“不能生效”是其制度设计之策略;