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1、对土地经营权入股的再思考最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定第二十一条规定：“承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。 ”以承包经营的标的物入股，其实质就是以土地承包经营权入股。 规定从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权入股，为农户以土地承包经营权入股提供了法律依据。据此，许多地方的农户，特别是大中城市近郊的农户，以其责任田的承包经营权作价入股，与一些具有经济实力的经济组织，按照公平自愿的原则，组成了利益共享、风险共担的股份合作制农业企业，由该企业来统一经营农民的土地。但现有法律对农村
2、土地承包经营权的规定，与市场配置资源的要求仍有抵触之处。 一、入股的土地承包经营权设定抵押的问题我国担保法第三十七条列举了六类不得用于抵押的不动产，其中包括土地承包经营权。国家土地管理局农村集体土地使用权抵押登记的若干规定第一条规定：经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。并且指出该“乡村集体土地使用权”仅指“乡村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权。 ”据此，土地承包经营权上不得设定抵押，无论承包人还是承包人以土地承包经营权入股的企业，均不得在该入股的土地经营权上设定抵押。设定抵押的，应认定抵押行
3、为无效。但是，对土地经营权禁止设定抵押的规定，与现代市场经济谋求经济流通的本旨相悖，越来越显示出其滞后性。笔者认为无论从理论上还是实践上看，都应当允许农户于其承包经营权上特别是入股的土地承包经营权上设定抵押。土地承包经营权系一种独立物权。土地承包经营权的上位概念是土地使用权，是由土地所有权派生出来的权利，是一种限制物权。土地使用人享有的权利不能包括土地所有权的各项权能，其仅有占有、使用、收益的权利，而不得为处分之行为，且土地使用人权利的范围和内容都要受到土地所有人的限制。但，尽管土地承包经营权是由土地所有权派生出来的权利，其内容和范围要受到土地所有人即集体意志的限制，但土地承包经营权作为一项独
4、立的物权，其一经设立，承包人作为权利主体就依法享有占有、利用土地并取得收益的权利，可以对抗所有权人。此时，依其性质，得于其上设定抵押。土地承包经营权系一种用益物权。土地承包经营权是就他人之土地为直接之使用、收益的内容，故其为用益物权。其主要是就物的使用价值方面对物进行支配，属于价值权，也是一项实体物权。依用益物权之性质，其不仅限于对物的使用收益，在某些情形下，也可将标的物用于担保。如我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，以出让方式取得的土地使用权，权利人可将其设定抵押。这里，既肯定了土地使用权作为一种用益物权，可以在适当的时候转化为担保物权。也是基于用益物权和担保物权均为价值权这一共性
5、而定的，即使用价值可转化为交换价值。二、将入股的土地承包经营权列入企业破产财产的问题从我国现行立法来看，一方面规定允许农户以土地承包经营权入股，与有经济实力的经济组织组成股份合作制农业企业，另一方面担保法又禁止土地承包经营权设定抵押，禁止充抵债务，不得被列入企业破产财产范围。显然，两者的规定是矛盾的。我国破产法的基本作用是保护全体债权人的合法权益，通过对企业破产财产的确认，可确保破产债权充分得以实现，避免造成对债权人利益的损害。同时，我国现阶段实行破产制度是为了适应转型期的经济体制改革的需要，有助于实现将企业推向市场的经营机制转换的目标。破产制度的实行，明确了企业作为独立经济实体的法律地位。使
6、企业在优胜劣汰的市场竞争机制中，充满风险意识，努力改善经营管理，以避免因不能适应市场的激烈竞争而导致破产。农户将土地承包经营权入股后，该土地承包经营权就成为企业的合法财产，该农业企业作为独立的法人得对该使用权加以使用、收益和适当的处分。农户以该土地承包经营权入股后，其即丧失了对该经营权的支配，不再是该经营权的权利主体。我国公司法第二十四条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可用土地使用权作价出资。 ”公司法第二十三条第一款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。 ”据此，农户以该土地承包经营权入股后，该经营权即成为企业的合法资产，自然得列入企业的破产财产。农业
7、部关于稳定和完善土地承包关系的意见第四条提出：“在坚持土地集体所有制和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的物依法转包、转让、互换、入股。债务人不得以土地抵顶债款。 ”显然，此处的规定限制了企业将入股的土地经营权列入破产财产的范围。笔者认为，在此情形下，当采用适当的方法予以变通。即：企业破产时，由农户在该土地经营权的评估价即入股时的作价范围内，以其个人资产负责清偿相应的债务，如此，方可切实保护债权人的合法权益。有人认为，此做法违背了“个人不对公司债务负责” 的原理，应予以否定。但笔者认为，事物是不断向前发展的，尤其是我国现在正处于经济的转轨期，各种新型的法律关系会不断涌现，法律的滞后性决定了现有法律对新类型的法律关系缺乏有效的调整。为适应新形势的需要，对现有法律加以适当的变通，方符合法律的精神，以切实维护债权人的合法权益。
