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1、基于网络审查的搜索引擎服务商信息过滤义务在信息技术领域，信息过滤的内涵非常广泛，是指根据预设条件对信息进行分析、甄别、筛选或检索，进而向用户提供的过程。这一过程可能依据用户的个性化需求而有所不同，既可以用于屏蔽用户不希望获取的无用或有害信息，也可以用于提供用户希望获取的有价值信息。不同于技术定义，各国法律监管意义上的信息过滤专指法定有害信息过滤，信息过滤义务与国家网络审查活动息息相关，目的在于实现网络信息的内容安全。为了实现国家网络审查的目的，信息过滤通常会在不同的网络架构层面展开，包括国家主干网、机构网络和PC 端，常用的有害信息隔离方法包括技术屏蔽、搜索结果删除和关闭网站等等。伴随着信息技
2、术的发展，鉴于日益丰富的公共利益和私权保护诉求，互联网所承载的信息内容已经远远超出政府机构的审查能力，网络信息内容安全保障的任务越来越严峻。为此，各国政府开始寻求更为弹性而有效的公私合作信息内容治理法律框架，通过立法要求网络服务商承担愈发严格的信息过滤义务，而且并不限于被动的司法协助义务。但是，考虑到信息过滤可能与“网络言论自由”产生冲突，信息过滤义务的正当性问题在各国立法中仍然存在争议，信息过滤是否可以由网络服务商主动实施的问题也没有予以明确，这造成网络服务商主动履行信息过滤义务可能面临“侵权之诉” 。同时，考虑到网络服务商参差不齐的信息控制能力，强制性的信息过滤义务能否普遍适用仍然存在疑问
3、。事实上，信息过滤义务是网络审查的内在要求，与公共利益息息相关，对于“言论自由” 的崇尚并不必然意味着信息过滤义务正当性的减损。从我国全国人大关于维护互联网安全的决定 互联网信息服务管理办法 计算机信息网络国际联网安全保护管理办法的相关规定分析，我国要求网络服务商承担较为普遍的信息过滤联盟义务，同时还有相应* 基金项目：信息网络公安部重点实验室开放课题项目“基于风险控制的互联网关键基础设施保护法律研究” 根据我国公安部计算机信息系统安全产品质量监督检验中心颁布的信息技术信息过滤产品安全检验规范 ，信息过滤是指“对网络上的信息内容进行实时分析，对预先定义的非法信息内容进行过滤和拦截。 ”本文中的
4、信息过滤义务专指非法和有害信息过滤。的附随义务，但是义务的强制性仍然未能明确。本文认为，与其他网络服务商相比，搜索引擎服务商在信息提供的广度和深度方面都具有无可比拟的优势，搜索引擎服务也日渐具有公共产品的属性。作为网络信息的“ 守门人” ，搜索引擎服务商应当承担强制性的信息过滤义务。搜索引擎服务商的信息过滤是以国家网络审查为义务来源的，具有相当程度的行政监管性质，其进行信息过滤形成的“黑名单 ”包含法定有害信息的网站或链接名单，是实施信息过滤和屏蔽的依据。应当被认为具有公信力，但仍然需要接受政府主管部门的监督，保证信息过滤的透明度和准确性，防止搜索引擎服务商滥用信息过滤侵害他人合法权益。同时，
5、考虑到搜索引擎服务商承担强制性的信息过滤义务需要增加额外的技术和人员投入，其应当获得相应的补偿。一、信息过滤源于网络审查的内在要求网络安全的重要意义无需赘言，无论从“信息主权” 的国家生存角度，还是“第五空间” 的国家发展角度，任何理性的政府不会对网络控制采取放任态度。在各国的立法例中，以安全为目的的网络控制架构包含两个基本的规制维度：网络审查与网络安全审查。网络审查旨在实现信息内容安全，针对网络信息所体现和包含的内容进行管控；网络安全审查旨在实现网络信息系统安全和数据安全，针对信息技术和产品进行管控。2016 年第 9 期与主要依靠技术标准开展的网络安全审查相比，网络审查在出现之初被认为具有
6、较强的“政治倾向” ，是政府压制不同政治意见的“保留策略” 。Jeffrey ， “Internet Control or Internet Censorship？ Comparing the Control Models of China， Singapore， and the United States to Guide Taiwans choice， ” University of Pittsburgh Journal of Technology Law and Policy Fall，013，由于与互联网开放的基本精神和言论自由的基本人权存在较为敏感的价值冲突，网络审查在立法中的表现常
7、较“消极 ”，各国政府大多对信息屏蔽和过滤采取审慎的态度。然而，互联网技术的快速发展彻底颠覆了信息的交互方式，传统“管辖边界” 的模糊化意味着政府对信息传播控制力的削弱，信息内容失控成为全球性的治理难题：煽动国家分裂、民族矛盾的内容严重威胁着国家安全和社会稳定；色情、淫秽、暴力等内容践踏着人类尊严；赌博、欺诈、网络犯罪行为侵蚀着社会的公序良俗；病毒、垃圾邮件、网络蠕虫等恶意信息耗费着有限的网络资源。马民虎：网络安全法律问题及对策研究 ，陕西科技出版社，xx 年，第 2 页。应当承认，政治目的仅仅是网络审查的动机之一，在网络安全态势日益严峻的情况下，网络审查的功能正在多元化，具有超脱于政治性本身
8、的价值国家安全、社会福祉和个人利益的承载，在信息内容安全的基本诉求中具有相当的同质性网络审查的正当性和必要性已然不言自明，对于言论自由的崇尚并不能给日益严峻的网络信息内容安全问题带来任何益处。尽管立法对于制度的选择天然具有利益保护的倾向性，但某些源于意识形态的“先验经验”不适合也不应当左右立法的态度，立法应当实现其“风险控制” 的工具性价值。随着互联网技术的“泛在式” 发展，信息内容失控的紧迫性促使网络审查逐渐被各国政府重新认识并接受。根据OpenNet Initiative 于 2016 年发布的数据显示，https：/research ，2016 年 11 月 22 日访问。网络审查在全球
9、范围内已经普遍化，超过 40 个国家将网络审查纳入网络安全的立法框架内，开始常态化和系统化的网络审查。例如，美国是高度崇尚言论自由的国家，美国宪法第一修正案规定国会不得制定限制言论自由的法律。但美国同样进行了网络审查的立法努力，充分体现了网络审查与言论自由之间的博弈过程。概括而言，美国对于网络审查进行过两次立法尝试，其一是 1996 年的通信规范法 ，其二是1998 年的儿童在线保护法 ，尽管二者在网络审查的内容方面极为相似，但是立法尝试的结果迥异。CDA 希望在当前的社会标准下，规制明显侵犯未成年人的互联网信息传输。但在实施后，CDA 关于信息审查和过滤的规定受到限制，并最终被联邦最高法院在
10、雷诺诉美国公民自由联盟案中案件详情参见http：/signon/ ？DB=0000780&FindType=Y&path=%2FFind%2FDefault%2Ewl&ReferencePosition=846&ReferencePositionType=S&rs=WLIN1%2E0&SerialNum=1997135001&strRecreate=no&vr=2%2E0&bhcp=1，2016 年 11 月 10 日访问。废止。在本案中，法院认为 CDA 未能满足宪法第一修正案关于言论自由保护的要求，CDA 在尝试限制未成年人访问有害信息时，限制了成年人依据宪法权利获取和处理信息的自由，从而
11、确认了网络通信应当受到宪法第一修正案同样水平的保护。COPA 与 CDA 的规定非常类似，要求商业网站采取措施限制未成年人访问有害信息，尽管起初宾夕法尼亚地区法院仍然坚持对 COPA 采用法庭禁令，但上诉法院则认为“ 考虑到技术发展的要素，COPA 旨在保护未成年人免受有害信息的侵扰，过于宽泛的违宪审查并无益处。 ”http：/signon/ ？DB=0000506&FindType=Y&newdoor=true&path=%2FFind%2FDefault%2Ewl&ReferencePosition=181&ReferencePositionType=S&rs=WLIN1%2E0&Seri
12、alNum=2000386806&strRecreate=no&vr=2%2E0，014 年 11 月 10 日访问。在本案中，信息过滤的合法性得到了充分的体现。澳大利亚是最早通过立法确立网络审查制度的国家之一，其现有的审查框架以 1999 年的广播服务法修订案为基础。BSA 确立了“基于投诉” 的审查原则，其要求澳大利亚境内的网络服务商在接到通信和媒体管理局的投诉通知时，删除相关的禁止性内容。近年来，澳大利亚政府规定的禁止性内容范围有所扩大，主要包括RC、X18、R18 和某些情况下的 MA15+。当位于澳大利亚境内的网络服务商被确认包含禁止性内容时，ACMA 会以通知的方式责令网络服务商删
13、除禁止性内容，而当网络服务商位于境外时，ACMA 会通知拦截软件供应商将该网站添加进拦截名单。通过接受用户投诉、自行调查和评估与审核，ACMA 会依据网络审查制度形成最终的“黑名单” 。由此可见，网络审查在各国立法中已经普遍存在，作为信息内容的提供者或传播者，网络服务商普遍承担必要的信息过滤义务，根据国家机构通知或法庭令状对禁止性内容进行删除、过滤和屏蔽。通常，涉及信息过滤的网络审查包含两项基本的立法内容：一是哪些信息内容属于立法规定的禁止性内容；二是国家机关和网络服务商在网络审查中的职责和义务。信息过滤是网络审查的内在要求，也是其针对有害信息处理的必然结果。为了保障信息内容安全，优化网络审查
14、的功能，网络服务商承担信息过滤义务已然成为各国立法的共识。但包括我国在内，各国现行立法并没有依据网络服务商的类别对其信息过滤义务进行区分。搜索引擎服务商属于网络服务商的一种，按照现行各国立法的规定，其承担的信息过滤义务在内容和方式上均无不同，对于有害信息的注意程度也限于立法对网络服务商的一般性规定。当然，为了保持立法的稳定性和盖然性，信息过滤义务的法定内容并不适宜区别化，但考虑到不同类别的网络服务商在信息提供和传播中确实存在角色和功能差异，其履行信息过滤义务的严格程度应当与承担社会责任的权重相关联。二、搜索引擎服务的公共产品属性及其义务分配与其他网络服务商相比，搜索引擎服务商在信息收集和提供过
15、程中具有更强的控制力和影响力，被形象地称为网络信息的“守门人 ”。从“知识鸿沟”的角度而言，互联网技术在客观上造成了信息供给与信息获取之间的非对称性，信息供给的“几何级 ”增长表面上增加了公众获取信息的机会，但海量信息也造成相关和有价值信息的检索和获取困难。搜索引擎服务在信息提供者和信息利用者之间提供了相匹配的交互“桥梁” ，搜索引擎通过机器人程序建立规模庞大的全文索引数据库，并通过算法对搜索结果进行关联度排序，用户只需要进行关键词检索就能获取匹配度较高的信息。现代搜索引擎普遍采用超链接分析技术，除分析网页内容外，还有能力分析索引指向该网页的 URL 及其匹配内容，使用户可以获取更加详实而精确
16、的信息。搜索引擎服务在现代信息检索中具有不可替代的基础性作用，逐渐具备“公共产品”的属性。根据萨缪尔森关于公共产品的论述，一项典型的公共产品至少应当具备两个要素，即“非竞争性” 和“非排他性” 。非竞争性是指增加使用用户的数量而带来的边际成本为零，即用户对产品的使用不会影响其他用户使用该产品的质量；而非排他性表明产品向用户提供后，便无法排除其他用户的使用。对于搜索引擎服务而言，其在非竞争性方面是无可非议的，任何用户对搜索引擎服务的使用，都不会影响其他用户的使用体验。根据这两项特征，基于搜索结果自然排序的搜索引擎服务应当被认为是典型的公共产品。但是某些采用竞价排名的搜索引擎会在非排他性方面存在缺失，被认为是“既有别于一般的私人产品，也不是纯粹的公共产品，是具有排他性但同时具有非竞争性的准公共产品。 ”赵勋： 论搜索引擎服务的准公共产品属性与竞价排名 ， 理论导刊2016 年第 2 期。在网络审查的视域下，对于公共产品性质的讨论并非关注于搜
