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1、土地一级开发实务与法律风险防范 文/闫凤翥 河北冀港律师事务所主任所谓土地一级开发是按照土地交易市场级别而划分的基本建设经营与管理活动，土地一级市场即土地出让市场，二级市场即土地转让市场。二者 虽然都是土地交易，但是由于参与的主体和法律对主体、交易规则等限制的不同存在较大区别。因此，土地一级开发经营市场不适用城市房地产法律及配套法规的调控。第一节 土地一级开发的概念目前，土地一级开发的概念尚无法律明文规定，只有地方法规、规章、规范性文件中出现“ 土地一级开发”的称谓。对其定义也比较混乱，有的将土地一级开发的范围扩大到政府实施征收土地的法定职责范围中，导 致一级开发企业成为政府实施征收土地的先锋
2、或尖刀连。我们选出几个城市制定的土地一级开发管理办法，进行横向和纵向分析，从下表中看出：1、土地一级开发的业主基本相同均为政府，只有石家庄市规定是土地储备中心；2、开发主体有的是土地储备中心、有的市政府，只有石家庄和昆明属于企业；3、开发客体大部分是国有土地和实施征收集体土地，只有昆明是纳入储备的国有土地；4、开发内容基本上都包括征地、拆迁、安置、补偿、收回土地以及市政基础设施建设。我认为：如果确定开发主体是企业行为，那么开发内容就不应该涉及实施征收土地、国有土地上房屋征收、实施安置、补偿等政府职责行为。这样 做不仅没有法律依据，同时违反土地管理法规定的政府是征地唯一主体的法定原则。各地方法规
3、土地一级开发的定义的不同描述比较地 方法 规开 发业 主开 发主 体开 发客 体实施开发内容北 京 市政府 土地储备中心存量国有土地、拟征用和农转用土地统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施建设石家庄 土地储备中心开 发企 业国有土地、征收的集体土地实施拆迁、收回、征收和市政基础设施建设包 头 市政府 市政府 国有土地、征收的集体土地统一组织实施征地拆迁、安置、补偿以及适当的市政配套设施建设哈尔滨 市政府 市政府 国有土地、征收的集体土地统一组织实施征地拆迁、安置、补偿以及适当的市政配套设施建设昆 明 市政府 开 发企 业纳入储备的国有土地筹措资金、配合政府实施规划编制报批、土地征
4、转、收回收购、拆迁安置、实施“七通一平”工程建设征地、征房、安置、补偿 、收回土地均是政府及其主管部门的法定职责， 国有土地上房屋征收与补偿条例虽然规定了受托实施搬迁但同时规定不得以营利为目的，因此不能列入土地一级开发经营活动范围之内。土地一级开发的市场化标志着土地一级开发成为市场经济的重要组成部分，而市场经济是法治经济，没有法治理念及良好的法律信仰是无法规制急剧发展的市场秩序的，公正良好的市场规制保障市场行为沿着人们预期的轨道运行，并获得良好的监督。据此，土地一级开发的概念应当确定为：是指一级土地开发中标企业（或协议中标），按照市、县人民政府依法确定的国有建设用地( 毛地)或 经有权 批准征
5、收的农民集体土地(生地) ，进行征地清场、筹措资金、实施“七通一平”基 础设施、市政配套设施建设，使开发的土地达到二级开发市场的出让条件(熟地) 的投资管理经营活动。第二节 土地一级开发范围及市场化法律依据土地一级开发阶段从法律规定角度看，只能设定在国有土地上进行， 土地管理法规定任何建设活动都必须使用国有建设用地。土地开发也是一种建设行为，因此不能突破此红线的框架范围。有的开发范围涉及征地批准前，以所谓的“先储后征”先期进行土地一级开发，确定土地出让意向人以后收取定金，用定金落实征地补偿及征地上缴的税费。因此，土地一级开发的范围应该自征收土地实施完结至土地出让前，这一阶 段范围的开发属于法律
6、规范的范围。因 2006 年开始商业、住宅必须实行招牌挂制度出让土地，必须是净地才能上市交易。特别是自 2009 年 8 月 10 日以后包括工业用地的全部国有土地出让必须采取招标方式进行，净地出让已经成为土地出让招牌挂的基本条件，所以孕育了土地一级开发市场。土地一级开发的依据是土地储备管理办法第十六条规定：对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。目前，土地一级开发准入企业和资本依据国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见（简称新 36 条）国发201013 号第（十）条
7、规定：鼓励民间资本参与土地整治和矿产资源勘探开发。积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复垦等工程建设，鼓励和引导民间资本投资矿山地质环境恢复治理，坚持矿业权市场全面向民间资本开放。第（十一）条规定：鼓励民间资本参与市政公用事业建设。支持民 间资本进入城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通、城市园林绿化等领域。鼓励民间资本积极参与市政公用企事业单位的改组改制，具备条件的市政公用事业项目可以采取市场化的经营方式，向民间资本转让产权或经营权。第（十二）条规定：进一步深化市政公用事业体制改革。积极引入市场竞争机制，大力推行市政公用事业的投资主体、运营主体招标制度，建立健全市政公用事业
8、特许经营制度。改进和完善政府采购制度，建立规范的政府监管和财政补贴机制，加快推进市政公用产品价格和收费制度改革，为鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域创造良好的制度环境。民营企业和资本准许进入土地一级开发市场。土地一级开发形成市场化的法律依据是中华人民共和国招标投标法第三条等规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设项目采购，应当进行招标。土地一级开发市场在 2010 年 9 月 10 日以前仅有国土部门的直接设立的事业单承担，控制了公平竞争市场的形成。2010 年在 9 月10 日，国土部明确提出：2011 年 3 月底前，土地储备机构必须与其下属和挂靠的从事土地开发相关业务的机
9、构彻底脱钩，各地国土资源部门及所属企事业单位都不得直接从事土地一级市场开发。可见，目前土地一级开发应属于市场调控范围的一项经营活动，从土地一级开发的发展历程看，分为三个阶段：第一 萌芽阶段( 1999 年以前) ：尚未明确提出“土地一级开发”的概念。土地储备工作主要停留在由开发商和用地单位自由组合阶段。土地一级开发的相关法律法规也尚未出台。按照当时的供地程序，开发商以协议出让或先划拨后补办协议出让手续的方式取得现状土地，土地一级开发和房地产开发均由获得土地使用权的房地产开发商来完成。第二 发展阶段(1999 年至 2009 年)：土地一级开发走向正规的发展过渡阶段。土地一级开发公司主要是通过政
10、府划拨等形式来确定取得土地，虽 然针对性和专业性比较强，但由于缺少市场竞争，使得土地一级开发工作未能达到理想的效果。第三 规范阶段(2009 年至今)：为规范土地一级开发，满足经济发展和城市建设用地需求，各地陆续出台了一些地方文件，对土地一级开发的组织实施、合同监管、项目验收、 资金管理等方面进行了规定。比较有代表性的是北京市 2002 年出台的北京市土地一级开发管理暂行办法， 规定土地储备机构和政府以招标方式选择土地一级开发公司，并委托其实施土地一级开发，在将土地开发为熟地之后以公开方式向社会供应。北京市出台的一些土地一级开发文件推动了全国的土地一级开发。第三节 土地一级开发招拍挂制度及操作
11、务实土地一级开发不需要实施土地出让行为，开发企业不是以获得土地使用权为前提条件的经营开发活动，这与二级市场的开发存在明显不同。因此土地开发项目的市场竞争规则与土地出让市场的竞争规则毫不相干，依据中华人民共和国招标投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。包括项目的勘察、设计、施工、 监理以及与工程建 设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。这里（一）“大型基 础设施项目” 指的是工程建设项目，开发企业在实施开发中才适用，
12、但是此时的开发企业不是投标人而是招标人，同样不适用土地一级开发项目的招标，如果是政府为招标主体应适用本法；这里（二）如果开发企业自筹资金同样不予适用，如果使用国有资金或政府融资则应当适用本法；这里（三）如果开发企业或政府使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金应适用本法，否则可以不适用。所以，土地一 级开 发项目是否采用招标办法进入市场，必须根据投标人设置的中标条件及实际开发的具体境况确定。做为开发企业组织施工等项目也必须进行审查，凡是符合招标法规定的招标条件的依法使用招标方式进行。第四节 土地一级开发企业法律风险土地一级开发属于一种经济活动和经营活动，因此应认真分析各项风险的存在因素，从目前我
13、国土地一级市场现状和法律状态考察，存在如下法律风险：一、规范性政策稳定性风险与法律相比较，政策具有纲领性、不确定性的特点，因此稳定性风险伴随土地一级开发过程，属于一级法律风险。或许由于一任领导的更迭，或许由于上级出台与该政策相冲突的文件，或许由于利益的驱使导致政府不诚信等，都会导致作为土地一级开发合同依据的政策的变化，或者 导致土地一级开发合同项下某些利益的丧失。由此，土地一级开发合同开发商的利益就得不到相应的保障。二、与相关法律法规或政策相冲突的风险目前土地一级开发并没有统一的法律规范，各地一级开发协议不尽一致，土地出让收益分成成为一级开发较为重要的利润来源，而现实中往往企业分成比例约定过高
14、，与相关法律法规或政策相冲突，导致该部分合同利益得不到实现。三、征地与拆迁困难的风险土地一级开发往往会涉及到征地与拆迁安置等相关事项，征地特别是农用地的征用涉及到政府的审批，而拆迁安置又是土地一级开发较大且不可预知的风险。征地最终能否得到政府的审批，拆迁安置是否能顺利实施，尤其是“钉子户”的多少，将是土地一级开发合同履行的又一大风险。四、土地一级开发融资难风险与土地二级开发相比较，土地一级开发存在难以融资的风险。在土地二级开发中，房地产开发商可以土地设定抵押直接融资，也可以预售房屋抵押融资；但在土地一级开发期间，开发商不享有该幅国有土地的使用权，不可能利用该项目的标的物（土地）予以融资，开发商
15、存在融资难及资金回笼的风险。五、资金链断裂风险土地一级开发商垫资时间比较长，征地、拆迁安置需要大笔资金，在这种情况下，开发商若没有雄厚的资金保障或有较强的融资能力，势必面临资金断裂的风险。在资金获取困难的情况下宁愿降低利润也要由政府解决征地、拆迁阶段的资金，否则项目将难以为继。六、土地出让价格风险当地土地供应过多或者房地产市场不景气时，土地出让价格过低甚至流标，都会影响土地一级开发商收回投资；致力于土地一级市场拿地的企业会遇到土地出让竞争激烈而自身资金实力不够的情况，也将面临该幅土地出让价格太高而无法实现通过土地一级开发拿地的风险。第五节 土地一级开发企业风险防范由于土地一级开发自身的特点，企
16、业投资土地一级开发的法律及商业风险是不可避免的。但任何风险都具有一定的可控制性，对于已知的风险应自始至终保持清醒头脑，制定具体措施防患于未然：一、设立项目法人型公司土地一级开发投资项目大、投入资金多，需要专门的机构在投资地进行长时间、持续性的具体操作；本项目在具体操作过程中毕竟存在一定法律、政策及政府不诚信等现存或不可预知风险。因此，开发商设立专门的项目法人公司，由项目法人公司依法享有相应的合同权利，履行相应的义务、独立承担相应的法律责任，以降低该投资风险。二、要求政府提供涉及项目具体内容的会议纪要土地一级开发企业要求当地政府提供关于土地一级开发相应的审批、规划、地质、环境等文件，明确 该土地一 级开发的操作方式及该操作方式的合法性，确保该土地一级开发合同的法律有效性，确保政府相关部门为土地一级开发提供服务。三、由当地政府提供相应贷款或担保土地一级开发企业根据投资的需要确定需要贷款的数量。该贷款项目，应有政府出面协调并提供相应还款能力的国有
