《不确定法律概念具体化规则探析——基于类型化的思考》由会员分享，可在线阅读，更多相关《不确定法律概念具体化规则探析——基于类型化的思考（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、不确定法律概念具体化规则探析基于类型化的思考 张春龙 南京师范大学法学院 摘 要： 不确定法律概念因其内涵、外延不明确, 在依据其进行裁判时, 需要法官结合具体情境对其进行价值补充。而在此过程中, 因缺乏操作规范的约束, 可能导致补充结果的随意性, 从而引起司法的不公。因此, 应当对法官就价值补充的过程予以规范化。据此, 我们可以运用类型化的思考方法, 尝试构建一个不确定法律概念具体化的方法论模型, 以规范法官对不确定法律概念进行价值补充的过程, 确保不确定法律概念的规范含义在具体化后的结果中得到体现。关键词： 法律解释; 不确定法律概念; 价值补充; 具体化; 类型化; 作者简介：张春龙,
2、男, 安徽宿州人, 南京师范大学法学院硕士研究生。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果, 都是通过法律概念来表述的, 要正确适用法律规范, 就必须先准确理解、掌握这些法律概念。1(P.279)法律概念一般均具有一定程度的抽象性、概括性, 不确定法律概念其抽象性、概括性要远高于一般法律概念, 因此, 在适用该不确定概念进行裁判时, 法官必须结合具体案件对其进行具体化。例如, 民法通则第 7 条规定的“公序良俗”, 作为民法的基本原则之一, 法律上并未对其概念、内涵进行具体、明确的界定。2001 年发生于四川泸州的遗产纠纷案, 法官在援引“公序良俗”进行裁判时, 对其概念内涵进行了具体化。由此可
3、见, 不确定法律概念的适用过程与其他法律概念、法律规则的适用有一定区别, 即在法官适用其进行裁判之前须先对其内涵进行具体化。那么, 法官对其进行价值补充的行为是属于法律解释范畴抑或法律漏洞补充?如何就法官对其进行具体化的过程予以规范?一、不确定法律概念法律概念以是否具体、明确为标准, 分为确定性法律概念与不确定性法律概念, 前者主要指自然人、男人、女人等。这类概念其内涵、外延均明确、清晰, 因此, 在法律适用时, 直接依据形式逻辑推理即可。后者依据其概念不确定的程度又分为内涵不确定但外延是封闭的, 如物、犯罪等以及内涵不确定且外延也是开放的, 如“公序良俗”“民事权益”“合理期限”等。此类概念
4、因其文义界限模糊, 在适用到具体案件之前一般均需要对其进行价值补充。不确定法律概念的存在, 源于人类在规范设计上的力不从心, 立法者还不知道哪些是应当加以规范的, 以及对于应加规范者, 应如何才能做到清楚地加以规范。于是, 不得已求助于开放式概念以期弹性地、演变地对生活事实进行规范。2(P.301)(3)不确定法律概念的存在其作用有二:其一, 在一定程度上克服了法律的滞后性, 使法律能适应社会道德、伦理以及价值观念的变迁。随着社会的发展, 社会一般伦理价值可能会发生一定的变化, 同时, 也会出现一些新事物、新问题, 这些新事物、新问题或许是立法者所未预料到的, 而法律自身的稳定性要求立法者不能
5、经常对其进行修改, 由此, 导致了法律的滞后性。不确定法律概念以及概括条款的开放性、适用上的广泛性, 为法律的发展变化提供了可能, 这在一定程度上弥补了法律自身的滞后性。其二、顾及个案的公平与正义, 避免法律适用的僵化。不确定概念的大量运用不仅是立法技术的体现, 同时, 也给法官预留了自由裁量的空间, 使法官顾及个案的具体情况成为可能, 是立法者追求实质正义的结果。不确定法律概念的存在亦有其不可避免的缺陷。法律规范越具体、明确, 其预留给法官的自由裁量空间越小, 反之, 法官的自由裁量空间越大, 其肆意裁判的机率也随之增加。在不确定法律概念具体化的过程中, 经常需要法官个人的价值判断, 当其具
6、体化的结果已经超过该不确定法律概念的可能文义时, 其已经在进行一种造法的尝试, 虽然该活动并非立法本身。不同于法律的规范效力, 法官也没有遵循先例的义务, 只是针对某一个案制定的一般性规定, 但是该种行为属造法的尝试, 将来有可能转化为习惯法。若在此过程中, 法官对其进行随意解释, 不探求、发现法律的真实含义, 则裁判的依据或多或少会渗入法官个人的意志, 严重影响对法律真实含义的探索。除此之外, 具体化不确定法律概念的过程还牵扯到待裁判案件的公平正义。因此, 应对法官就具体化不确定法律概念的过程予以规范, 以防止法官肆意“造法”。二、不确定法律概念价值补充的性质分析在援引不确定法律概念裁判案件
7、时, 须对其进行一定的价值补充。在可能的文义界限范围之内属于法律解释, 但超出可能的文义范围, 该活动究竟属于法律解释抑或法律漏洞的补充, 理论上对此存在两种不同见解。Canaris 认为这应属于法律解释的范畴, 主要基于两点原因:第一, 不管法律在这里是多么的一般或不确定, 它总算是作了规定的, 虽然可以认为其未做足够的法律上的评价, 但不能说它未做法律上的指令。法律上指令的有无, 应是法律漏洞之范围的划分标准 (即无它, 才算有法律漏洞) 。第二, 不具备法律漏洞的第二个特征, 即“违反计划性”特征。违反计划性的概念主要是依法秩序之内在目的来界定的, 不确定法律概念以及一般条款的存在使个案
8、之特别情况的考虑成为可能, 同时也作为引入法律外的, 如社会的或伦理的价值之媒介。2(P.300)因此, 不得说它们在整个法律体系内是违反计划的。反对者则认为这属于“授权补充的漏洞”或“法内漏洞”。第一, 立法者授权之有无, 与法律之“不圆满性”, 在理论上不存在必然关联, 其只涉及法院是否可以对不确定法律概念进行补充的问题。第二, 以须评价的予以补充的法律概念和一般条款在法律体系内的价值功能, 来证明其所引起的不完满性也值得商榷。社会生活关系复杂多变, 为避免挂一漏万, 立法者采用不确定法律概念、概括条款, 这种“将就性”的做法, 充其量只能使这种因其能力不足所造成的法律不圆满状态, 被评价
9、为预见的、认知的法律漏洞, 而不应将该不圆满性评价为不存在或不违反立法计划。2(P.301)亦有学者认为, 对不确定法律概念具体化的性质进行区分意义不大。在奉行法无规定即禁止的公法领域, 对不确定法律概念的价值补充若属于法律漏洞的填补, 则其就应当受到严格限制。法官的找法活动一般包括法律解释与法律漏洞的补充两个阶段。法律漏洞的补充是法律解释的继续, 法律解释与法律漏洞的补充区分标准是:法条可能的文义, 在法条可能的文义范围之内, 则属于法律解释, 在可能的文义范围之外, 则属于法律漏洞的补充。2(P.352)对于不确定法律概念的具体化, 虽说其处于法律解释与漏洞补充的接壤地带, 但对其进行文义
10、解释并获得其基本内涵之后, 再结合相关条款的立法目的, 是可以确定其文义解释的边际的。依据加藤一郎“框”之理论, “框”之中心, 意义最为明确, 愈趋四周, 则其含义越模糊, 3(P.142)超出文义解释的边际部分, 已属“框”之外, 立法者对其未作价值判断, 此时, 只能由司法者结合具体情况进行价值选择, 因此, 该具体化的行为应属于法律漏洞补充。三、不确定法律概念的具体化规则不确定概念的具体化是在对 19 世纪概念法学加以反思的基础上而产生的, 在实践中大量的不确定概念仅仅通过定义的方式无法指导法官的判决, 为了保证类似问题类似处理, 对于不确定概念只有通过类型化才能给予法官具体的指导。4
11、(P.469)其目标是通过明确不确定概念的内涵、外延, 使其能够适用个案, 作为裁判案件的依据。关于其具体化规则, 由于法学方法论的研究在我国起步较晚, 因此, 国内学者给予的关注也较少。笔者认为应当分为以下几步, 具体见图 1:图 1 不确定法律概念具体化步骤 下载原图1. 判断是否为不确定法律概念要判断一个概念是否为不确定概念, 必须从文义解释入手。如果通过文义解释无法确定其比较清晰的含义, 才可以认定其属于不确定概念。4(P.470)文义是法律解释的开始, 也是法律解释的终点, 法律解释始于文义, 众所周知, 法律概念具有多义性, 其有核心领域以及边际地带。5(P.173)当法律用语出现
12、多义性时, 首先应求助于文义解释。经文义解释, 若内涵明确、外延清晰, 则属于确定概念;若具有争议, 此时, 应再尝试其他法律解释方法, 若解释的结果是其内涵或外延仍有较大争议, 则其为不确定法律概念, 应进行法律漏洞的补充。2. 类型具体化(1) 价值补充时应当考量的因素首先, 以立法目的为指引。法官在具体化不确定法律概念时, 应当以立法目的为指引, 以整个法律体系为背景, 结合相关条文、概念确定其含义。法律解释是以法律目的为主导的思维过程, 在法律解释方法中, 目的为解释法律之最高准则, 目的解释居于核心地位。因此, 解释法律必须先了解法律欲实现何种目的, 以此作为出发点, 才能实现法律的
13、目的。1(P.229)王泽鉴先生亦指出任何法律均有其目的, 解释法律应以贯彻、实现立法目的为其基本任务。5(P.184)对不确定法律概念的价值补充属广义的法律解释范畴, 因此, 立法目的亦具有重要参考价值。除此之外, 也应参酌其他条文、概念的规范意义。其次, 以社会生活的一般观念为基础。由于社会生活关系的复杂性, 立法者在面对某些问题时, 若对其做出统一、明确、具体的规定, 则法律不仅会因此而失去灵活性, 也可能损及个案公平、正义。不确定法律概念恰巧可以缓解这一立法上的困境, 对于此类问题, 法律上只作简单、笼统的规定, 由法官结合案件具体情形对其进行具体化, 此处的“具体情形”应当指社会生活
14、的一般观念。第一, 法律根植于社会, 其发展、变化亦受制于社会, 法院就不确定的规范性概念或概括条款予以价值补充时, 应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则。5(P.194)第二, 比较法上, 当出现法律上的漏洞而运用法律解释以及漏洞补充规则无法填补时, 可依照习惯或者法理进行个案裁判。在具体化不确定法律概念时, 也应当将其作为重要参考。再次, 符合社会变迁的需要。随着社会环境的变化, 以往正确的解释, 今天可能不然。但是却很难精确确定, 从哪个时点开始, 解释不再是“正确”的。原因在于:变更解释的演变是持续的, 而不是一次完成的。在“其间”, 或坚守固有的解释, 或转向符合时代
15、的新解释, 两者均是“可接受”的。6(PP.227-228)由此可见, 规范环境的演变对于法律的解释具有重要影响。同样, 对于不确定法律概念的具体化也具有重要意义。社会伦理观念、习俗会随着时间的流逝而变迁, 立法者通常针对当时的社会环境进行相关立法, 若此后社会环境发生重大变化, 既存的法律规范可能不再适应新的社会关系, 此时就应当通过法律解释或漏洞补充规则赋予法律规范新的含义。不确定法律概念其内涵、外延的模糊性、开放性为其具体含义的变化提供了可能。因此, 对不确定法律概念进行价值补充时, 不仅应结合具体的规范环境, 也应注重社会观念变迁的一般规律, 以符合其发展趋势。罗马法对物这一概念的界定
16、以五官可以感知为标准, 传统德国民法理论也强调“物必有体”, 将物限定在有体物的范围内。日本民法典虽然承袭了德国民法典“物必有体”的学说, 但也已经有所突破。目前, “物必有体”说已与现今社会的经济发展、社会生活不相适应。在经典物理学发展阶段, 人们开始认识各种能源, 如天然气、电等, 并将这些新的物纳入到物的概念中。进入 21 世纪以后, 互联网开始频繁地出现在人们的生活中, 大量的网络虚拟财产开始涌现, 网络虚拟财产也随之纳入法律的调整范围, 有些学者也把虚拟财产作为物的列举范围, 进一步扩展了物的外延。7物的概念内涵的演变及其范围的扩展即体现了现代社会的一般观念以及科学技术等各方面的影响。最后, 符合诚实信用的基本原则。诚实信用原则是法律伦理价值的最高表现, 被学界誉为“帝王条款”, 起源于罗马法, 适用范围由最初的债之关系扩展至整个民事法律规范。诚实信用原则不仅具有指导当事人行使权力、履行义务的功能, 也是制定、修改法律以及解释、填补法律漏洞的准则。其基本意义在于为
