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1、2011 年上海政法学院“专升本”法理学讲义（一）序一、关于学习中的几点关系处理1、课堂教学与考试知识点的关系： 考试知识点优先2、考试用书和其他法理教材的关系： 考试用书优先3、真题和模拟题的关系： 真题优先4、本授课提纲和其资料的关系： 冲刺提纲优先5、学习知识和考试的关系： 提高做题能力优先二、关于考试的基本要领：1、重者恒重，记细节2、多看教材，多理解3、多看讲义，抓重点4、多观生活，理情法5、制胜法宝，背概念三、关于考试的分值分布1、法之本体、法之运行、法的价值和作用、法与社会占有率较高2、法学导论、法的起源和发展占有率相对较低四、考试题型1、判断题2、单项选择题3、多项选择题4、名
2、词解释题5、简答题6、论述题注：以上规律的总结，是根据法理学科本身的知识构架体系以及本科教学重点凝练后，再结合近两年来考题而成。5、试试看【历年真题】律条文上出现人们“可以” 、 “有权”等等字样的法律规范，通常是（ ）A义务性规范 B授权性规范 C强制性规范 D调整性规范 我可能不赞同你说的话，但是我誓死捍卫你说话的权利！导论：法理学概述一、法学的概念关键词：法律现象二、法学和其他社会科学的关系重点掌握：法学和政治学、经济学的关系三、法的历史类型概述（一）在古代法律制度重点掌握：奴隶法和封建法1.奴隶制法律制度：1）奴隶的人身占有性2）惩罚方式的残酷性3）身份等级的公开性2.封建制的法律制度
3、1）人身依附关系2）封建等级森严3）维护专制王权4）刑法残酷、野蛮擅断3.近现代资本主义制度1）私有财产权神圣不可侵犯2）契约自由原则3）法律面前人人平等【模拟训练】1我国宪法第 33 条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 ”这里的“法律”一词应作（ ）A扩充解释 B限制解释 C字面解释 D语法解释（二）两大法系的比较1.法系【模拟训练】名词解释：法系答案：略2.大陆法系和英美法系的区别四、法的继承（一）概念关键词：历史类型法律之间的呈递【模拟训练】判断题：我国的法律当中的诸多要素借鉴了国外相关立法的先进经验，这是对法律的继承（二）发生法律继承的必然性五、法的移植（1）概念（2）关
4、键词：同一时代的法律借鉴法律移植的三种情况六、法治国家（1）概念：五个角度：1.治国方略2.办事原则3.民主法制4.法律精神5.社会状态七、社会主义法治国家（1） “三个统一”（2）社会主义法治理念的内容五个方面【模拟练习】单项选择题：我国依法治国的治国方略坚持把（ ）A党的领导置于至上地位B党的领导、发扬社会主义民主和严格依法办事统一起来C社会的各项事务纳入人民意志的绝对控制之下D制定完善的社会主义法律体系置于建设社会法治国家的核心地位第三编 法的本体第八章 法的概念一、 “法”的多样性定义二、马克思主义学说关于法的定义三、法的本质掌握如下要点：1 法是统治阶级意志的体现2 法是由国家制定或
5、认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称3 法的内容由该社会物质生活条件决定4 法通过规定权利义务，确认、保护与发展对统治阶级有利的社会关系与社会秩序。5 我国社会主义法（1）由社会主义不同发展阶段的物质生活条件决定（2）体现广大人民的共同意志与利益（3）方法为规定权利与义务（4）目的为确认、保护与发展社会主义关系与社会秩序（5）性质为实现人民当家人和建设中国特色社会主义重要工具。【模拟训练】单项选择题：1.法的本质在于（ ）。A法是统治阶级意志的体现B法是统治阶级共同意志的体现C法是上升为国家意志的统治阶级意志的体现D法是统治阶级意志的唯一体现2.法是由国家强制力保证实施的行为规范的总
6、称，决定其内容的是（）A该社会生产力发展水平B该社会的物质生活条件C该社会的基本矛盾D该社会关系主体的权利和义务（提示各位，在做选择题中，尤其是这种宏观大体的，一要中庸，二要“物质”）四、法的基本特征（1）调整行为的规范1.调整行为的含义2.规范的含义（2）专门机关制定、认可、解释1.何谓制定认可和解释？2.何谓国家性3.何谓普遍适用性【模拟训练】判断题：上海市政府制定了某行政规章，该行政规章在上海市范围随地吐痰的罚款 10 元，因为该规章只在上海市内生效，而不是在全国范围内生效，因此，该规章不具有普遍性特征。（）（三） 权利义务调整的手段性（四）国家的强制力保障实施第九章 法的要素一、法的要
7、素定义二、法律规则（1）法律规则的含义1.宏观含义2.微观意义上法律包括了规则、原则和概念定义：基本要素之一，是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般规定明确：区分了原则与概念（二）法律规则的逻辑结构1.假定决定使用范围2处理（行为模式）（1）可为模式：（2）应为模式：（3）勿为模式：3制裁（法律后果）（1）合法后果：肯定式法律后果（2）违法后果：否定式法律后果（三）法律规则的种类1.授权性（权利性）、义务性和复合型1）分类标准：2） “胎记”3）意义注意：宪法中公民的教育权利和劳动权利属于权义复合性规范；权义复合性规范具有权利（力）性和职责性，是权利和义务的结合，本质上更接近于义务2.强
8、行性和任意性1）分类标准2） “胎记”3）意义3.确定性、委任性和准用性1）分类标准2） “胎记”3）意义4.调整性规则与构成性规则1）分类标准2） “胎记”3）意义【历年真题】选择题：1深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定规定，“餐饮业经营者不得以禁止食用的野生动物及其制品的名称、别称、图案制作招牌、菜谱招揽、诱导顾客。”这属于（ ）A授权性规范 B义务性规范C任意性规范 D构成性规范2下列不属于法律要素的是（ ）A法律概念 B法律原则C法律规则 D法律制裁3法律条文上出现人们“可以”、“有权”等等字样的法律规范，通常是（ ）A义务性规范 B授权性规范 C强制性规范 D调整性规范【模拟题】1
9、.国婚姻法第 18 条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”下列说法中，正确的是（ ）。A这一条文规定了法律规范的“假定条件和行为模式”B这一条文规定了法律规范的“假定条件”C这一条文规定了法律规范的“法律后果”D这一条文规定了法律规范的“行为模式”、“假定条件”和“法律后果”2.把法律规范划分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范，是根据法律规范的（ ）所作的划分。A确定性程度B本身性质C调整对象D构成方式3我国行政诉讼法第 29 条第 1 款规定：“当事人、法定代理人，可以委托 1 至 2 人代为诉讼。”从法律规范性质的角度分析，上述规范属于（ ）。A义务性规范
10、B授权性规范C权利义务复合规范D强制性规范三、法律原则（一）含义（二）分类1.具体原则和基本原则2.公理性原则和政策性原则3.实体性原则和程序性原则（三）功能从法律的制定上看：1.直接规定了法律制度的基本属性内容和基本价值2.保障了法律制度内部的保障（如罪责相适应原则。举轻以明重的问题等）3.对法制改革有保障作用从法律的实施上看：1.指导法律解释和法律推理2.补充法律漏洞3.限制自由裁量权的合理范围【模拟题】简答题：简述法律原则的功能答案：略四、法律概念略第十章 法的形式与效力一、法的渊源（一）何谓“渊源”(二)法的渊源的几种形式1.制定法2.判例法3.习惯法4.法理5.国际条约和协定二、我国
11、法律的渊源（一）宪法（二）法律（三）行政法规和部门规章（四）军事法（五）地方性法规和地方规章（六）自治条例和单行条例（七）特别行政区法规（八）经济特区法规规章（九）国际条约和国际惯例规【模拟题】简单题：我国的法律渊源有哪些？答案要点：略三、规范性法律文件的规范化和系统化宪法和法律规定的有权制定法律规范的国家机关所颁布的属于法的渊源的规范性文件。（一）法规汇编1概念：又称为法律汇编，指将规范性文件依照一定目的和标准，作出系统排列，汇编成册。2特点（1）系统性：可以按照时间顺序、部门法分类或法律法规效力等级等标准汇编成系统。（2）不改变原有规范性文件内容，不制定新的法律法规，不属于法的创制活动（3
12、）可以是官方的，也可以是非官方的（二）法典编篡1概念：对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制具有特定结构、统一的部门法典。2特点（1）不只是对现有的法律规范进行整理归类；（2）国家重要的立法轰动，只能由国家立法机关进行。（三）法律清理1概念：有关国家机关在其职权范围内按照一定的方法、对一定范围内的规范性文件进行审查，确定它们是否继续适用或是否需要修改、补充、废止的专门活动。2目的：将现有规范性文件以一定方式加以系统研究、分析、分类和处理3基本任务：（1）搞清楚现存各种规范性文件的基本情况（确定哪些继续适用；哪些修改；哪些废止）（2）对可以继续适用的
13、，列为现行规范性文件；对于需要修改补充的，提上修改或补充日程；对于需要废止的，进行废止。4主体：一定立法权的国家机关或者这些机关授权的机关5分类：（1）集中清理（2）定期清理（3）专项清理四、法的分类分类内容 分类标准 分类意义（了解）成文法和不成文法 创制和表达方式 法的引用实体法和程序法 规定内容的不同 法律规范的援用根本法和普通法 地位效力内容制定者 效力问题一般法与特别法 适用范围不同 法律适用问题法的一般分类国内法和国际法 创制和适用主体 法律适用问题公法和私法 有争议：公私权力 法学研究普通法衡平法 修正补充普通法 法律适用问题法的特殊分类联邦法和联邦成员法 略 略【模拟考题】论述
14、题：论法的分类答案要点：略五、法的效力（一）法律效力的概念与范围1概念：规范性文件所具有的普遍约束力和适用范围：在什么地方、什么时间、对什么人有效。2范围：（1）空间效力：法律在哪些地域和空间范围内具有约束力。我国全部领域范围内有效：全国人大极其常委会制定的宪法和法律、国务院及其各部委发布的行政法规和部门规章管辖范围内有效：省、自治区和直辖市以及较大的市的人大及其常委会、政府、民族自治机关颁布的地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例特定范围内有效：中央国家机关制定的法律法规明确规定了特定适用范围域外效力：有些法律（如刑法）、法规还具有域外效力（2）对人效力：法律规范对哪些人有约束力我国公民在
15、我国领域内，一律适用我国法外国人（包括无国籍人）在我国领域内除法律有特别规定的外，也都适用我国法律我国公民在我国领域外，原则上也应该适用我国法律，法律有特别规定除外外国人在我国领域外，侵害了我国国家或者公民的权益或与我国公民、法人和其他组织发生法律交往关系，也适用我国法律（3）时间效力：法律何时生效、何时停止以及法律是否具有溯及力生效时间情形A法律公布之日起开始生效B法律规定具体实施或生效日期C在发布法律的命令中宣布D法规本身规定了其生效时间取决于其他法律法规的生效时间E法律制定出来以后，先试行一段时间，经过总结经验、补充和修改后再正式颁布。失效时间情形A新法律颁布实施之日起，相应旧法自行废止B新法律代替了内容基本相同的旧法律，新法中明文规定了旧法律的失效日期C原某项法律因调整的社会关系不再存在或完成了历史任务而失去存在条件，因而自行失效D有权制定法律的国家机关颁布专门决议、命令，宣布废止其制定的某些法律而导致法律失效。法律的溯及力A定义：新法生效后，是否可以适用其生效前发生的事件和行为B。原则：法律不溯
