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1、谈我国国家赔偿法的不足1995 年 1 月 1 日施行的国家赔偿法基本上确立了我国的国家赔偿制度，它是我国公民权利体系日益完善的标志，也是我国民主法治建设的重要成果，在我国法治建设的进程中具有里程碑意义。 国家赔偿法至今已经颁布11 年，经过 10 多年的实践，国家赔偿工作的开展并非一帆风顺，其缺陷和不足也越来越多地被人们所认知，如国家赔偿制度不能发挥应有的作用在有些地方，公民、法人该申请赔偿的不敢或不愿申请，行政机关或司法机关该赔偿的不愿赔偿，人民法院该判赔偿的就是不判， 国家赔偿法的实际作用与当初颁布时的初衷相去甚远，造成这样尴尬的局面原因有很多。因此，修改国家赔偿法就成为社会各界关注的焦
2、点，全国人大常委会已将国家赔偿法的修改列入本届人大常委会的修改计划，提高赔偿标准、扩大赔偿范围、完善赔偿程序、完善过错责任追究等问题将成为重点研究和修改的议题。因此，为使受害人的权益在遭受国家侵权行为侵害之后得到公平的赔偿，修改国家赔偿法已经成为当务之急，也是当前中国国家和社会的最有魅力的课题之一，笔者在此想谈一下自己的一点看法，进而为国家赔偿法的修改起到建言献策的作用。一、关于国家赔偿的归责原则我国现行法律规定的国家赔偿归责原则是以违法为归责原则。如中华人民共和国国家赔偿法第 2 条明确规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本
3、法取得国家赔偿的权利”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则,因此,国家机关的职权行为只有在违法侵权时,国家才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法,即使给他人权益造成损害,也不由国家负责赔偿。违法归责原则在国家赔偿法的其他条文中也反复得到确认和具体化。再如中华人民共和国国家赔偿法第3 条关于行政赔偿范围的规定:违法采取限制公民人身自由的行政强制措施,非法剥夺公民人身自由,造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为;第 16 条关于司法赔偿范围的规定:违法对财产采取查封，扣押，冻结，追缴等措施的。从这几年的国家赔偿制度司法实践来看,把违法原则作为整个国家赔偿责任制度的归责原则,是
4、有缺陷的，这种缺陷主要表现为:第一,在形式上,归责原则的规定就不统一,自相矛盾。一方面,把违法归责原则放在总则中予以规定,意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准;另一方面,又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准，如国家赔偿法第15 条依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的和第 16 条依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金没收财产已经执行的,适用国家赔偿,实际上又是结果归责标准,而并不是违法归责原则。第二，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价,而不侧重于对公民，法人和其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑,这个出发点是错误的。赔偿制度的本质,是对损失的负担或
5、弥补,而不是对造成损失行为或原因的评价，由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上,使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿,缩小了国家赔偿的范围,无端增加了受害人获得赔偿的难度,使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。第三,违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容，从各国国家赔偿制度的范围来看,国家赔偿的主要事项有:行政赔偿，司法赔偿，立法赔偿，军事赔偿，公共设施致人损害赔偿，国家补偿等等。其中,司法赔偿中的冤狱赔偿,大多是结果归责,只有在法院的有罪判决被撤销时,才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面,一般是实行过错和危险归责标准,而不是实行违法归责原则
6、，因为设施致人损害,与违法与否没有关系,而与设立人和管理人是否尽到责任有关。在国家补偿制度方面,也没有违法标准存在的可能,因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度,是基于公共负担思想建立的,与行为的法律评价无关，即便是行政机关的行为,除法律行为和强制性行为以外,也还有事实行为和柔性行为,如行政指导行为，行政合同行为等由这些行为引起的国家赔偿,都不仅仅是一个违法原则所能概括的由此可见,国家赔偿范围内的事项,也是各有类别，特征的,用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准,既不客观,也不全面。由此可见，由于我国国家赔偿法对国家赔偿归责原则的规定比较不统一，很模糊，那么在国家赔偿工作
7、实践中，笔者认为，从尊重和保护人权的现代司法理念出发，为了更充分更全面地保护公民，法人和其他组织的合法权益，我国司法赔偿归责原则应当采用违法兼结果原则。主要理由是：第一，根据现行刑法和刑事诉讼法的“无罪推定”原则和“疑罪从无”原则，即使采取的刑事拘留或者逮捕强制措施符合刑事诉讼法的相关规定，只要结果没有被定罪，则该犯罪嫌疑人在法律意义上就没有罪。无罪之人应当依法享有宪法赋予的公民人身自由权以及财产权等基本权利，司法机关对无罪之人作出的刑事拘留或者逮捕措施就侵犯了该公民的人身自由权，国家就应承担司法赔偿或者补救责任。第二， 中华人民共和国宪法第 41 条第三款规定：由于国家机关和国家机关工作人员
8、侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这条没有“违法”两字的限定。第三，国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民，法人和其他组织的合法权益造成损害。国家机关及其工作人员行使职权给受害人造成损害有两种情形：1，违法行使职权造成的损害，2，合法行使职权造成的损害。不论国家机关及其工作人员的职权行为是否违法，所造成的损害如果都让受损害的公民，法人或其他组织自己承担，就意味着让他们受到了特别的牺牲，承担了本应由全社会承担的负担，这是很不公平的，因而必须由国家承担即由全社会共同承担，才符合公共负担平等的社会正义原则。此外，公有公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的，也是由国家
9、所掌管的物引起的，受害人无从判断其违法性，也难以证明国家之过错，应采用结果责任原则，这也是国外通例。如日本国家赔偿法第 2 条规定：“由于道路，河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。 ”二、应当完善国家赔偿范围1、 国家赔偿法对于人民法院在民事、行政诉讼过程中的违法行为，只限于违法采取的妨害诉讼的强制措施，保全措施，或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，以及违法使用武器、警械，或者殴打或唆使他人以欧打等暴力行为，造成公民身体伤害、死亡四种情况。 “错判”一律不赔。固然，不能凡是再审改判就要求国家赔偿，但是，有一些“错判”是审判人员贪
10、污受贿、徇私舞弊或者故意枉法造成的，并且可能没有受益人，即不当得利人，或者已经执行的财产无法返还，致使受害人不能得到有效的救济，在这种情况下，国家应当承担赔偿责任。2、对于财产损失，现有法律规定，原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。例如，某个连年利润上百万元的企业，因法院或其他行政机关的一纸违法裁定或决定而停产，最后倒闭，依照现有法律，国家只赔偿停产期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用。对该企业可得利润不予赔偿，对该企业的倒闭也不承担任何责任。国家行政学院法学部主任应松年教授认为，国家对司法侵权和行政侵权都应给予充分赔偿，其赔偿标准不应当低于民事侵权赔偿的标准。笔者很赞同
11、应松年教授的观点，因为若不这样，很容易出现执法人员的“公报私仇” ，造成社会的不稳定，也不利于当事人权利的保护和利益的救济。3、有关机关对保全财产加以利用的，其应得利润或利息应当纳入国家赔偿范围。首先，这种行为就是一种违法行为。其次，若不将其纳入国家赔偿范围，既容易造成权力的滥用和腐败，同样也不利于保护当事人的合法权益和社会经济秩序的稳定，有关机关对保全财产加以利用，主要包括四种情况：一是对查封或者责令停产的企业组织生产，或者指使他人组织生产；二是将扣押的财产予以出租或出借；三是将冻结的存款提取；四是对拍卖、变卖财产所得价款不存入银行或者不交给相应的财会机构，在计算方式上，笔者认为：一是若将冻
12、结的存款提取，或者对拍卖、变卖财产所得价款不存入银行或不上交给相应的财务机构的，应按周期银行贷款利息计算；二是若将其保全的财产出租或出借给他人使用的，应按同期市场租金计算；三是若对查封或者责令停产停业的企业组织生产，或者指使他人组织生产的，其应得利润，应按同期同类企业正常生产的平均效益计算。4、精神损害赔偿也应纳入国家赔偿的范围。依照现有法律规定，违法行为侵犯公民人身自由权和生命健康权，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，也只在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，不存在精神赔偿问题，例如，一个人被违法拘留、羁押，甚至判刑坐牢，能够得到的全部赔偿不过是一般职工的同期工资标准
13、。这怎么能让一颗受伤害的心灵得到慰抚？在国家机关及其工作人员侵犯公民人身自由权、生命健康权、名誉权和荣誉权的情况下，给予一定数额的精神损害赔偿，既能够弥补现有赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害赔偿的普遍期待。5、公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，也应纳入国家赔偿范围。依照现有法律规定，道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，由受害人依照民法通则等规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。在当今，公共设施的经营管理体制尚处于改革过程中， 国家赔偿法没有规定公共设施致人损害的国家赔偿，虽可理解，但是，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置、管理不善的侵
14、权行为纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界，比如 XXXX 彩虹桥的坍塌葬送了数十名无辜者的生命，如果由国家赔偿，将能够取得更好的社会效果。6、应当将严重不当的具体行政行为明确纳入赔偿范围。行政主体在有裁量权限时可斟酌具体情况在不同的行为种类，幅度之间作出选择，以适应复杂的客观情况，更好地执行法律。裁量结果一般不当的，不应受违法评价；但裁量结果明显不当的，则已经构成违法，因此给他人造成的损失，受害人有权取得赔偿。目前已有单行法律对此作出规定，如治安管理处罚条例第 42 条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，返还罚款及没收的财物；对受处罚人
15、的合法权益造成损害的，应当赔偿。 ”其中“处罚错误”显然已超出处罚违法而包含不当行为在内。三、国家赔偿的计算标准国家赔偿的计算标准即国家赔偿法确立的根据损害程度确定赔偿额的计算准则。从国家赔偿制度在各国的实践来看，大致有惩罚性，补偿性，慰抚性三种计算标准的原则。我国目前采用慰抚性原则，称为“生存权保障原则” 。依慰抚性原则，我国对受害者所受财产损失只赔偿直接损失而不赔偿间接损失；人身权所受损害只赔偿身体所受损害及直接损失而不赔偿精神痛苦及间接损失，且有最高额的限制。与民事侵权法赔偿实际损失相比，国家赔偿的计算标准低，事实上不足以切实保障公民的生存权。因此我国的国家赔偿法可考虑采用补偿性的原则，
16、提高国家赔偿的计算标准，与民事赔偿标准达到基本一致。笔者认为主要应当有以下内容：对于造成财产损害的，不仅要赔偿直接损失，还应赔偿间接损失直接损失系指既得利益的丧失，间接损失系指现实可得利益的丧失。现实可得利益是指已具备利益取得的条件，若无加害行为发生则可必然实现之利益，如法定孳息及天然孳息，此外若有相当证据证明某收益必然实现的也属之。风险收益具有不确定性，既可能是收益也可能是损失，不予赔偿。国外一般对间接损失予以赔偿，如日本，法国，韩国等。1947 年 3 月法国最高行政法院在关于法国电力公司的判决中指出：“如果将来的损害是可以立即评价的则应当对其进行赔偿，因为它是对现状的直接延伸。直面民生问题，我们必须兢慎而行，我们必须打造人民责任政府，完善和修改国家赔偿法 ，国家机关及其工作人员如造成相对人利益的不当损失，必须赔偿相对人的合法权益，以督促国家机关及其工作人员更好，更认真，对人民更负责的态度来履行职责，使政府永远受监督
