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1、略论虚假广告的认定与治理摘要：在广告业发展的同时，虚假广告也应运而生。虚假广告具有主体与受害者之间的不对称性、内容的虚假性以及行为的违法性等特征。其治理措施主要包括在立法上统一虚假广告的认定标准，建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律相结合的高效制约机制，使所有责任主体都承担责任，建立曝光台等措施。关键词：虚假广告；特征；认定标准；治理措施随着经济的发展，广告已成为人们经济和社会生活不可缺少的一部分。广告在为国家带来巨大的经济效益的同时，也丰富了人民群众的精神文化生活。经营者通过广告提高自己产品和服务的知名度和竞争力，消费者借助广告了解信息，挑选符合自己要求的产品或者服务。但是在广告业发
2、展的同时，虚假广告也应运而生。虚假广告给社会带来了严重的危害，既侵害广大消费者的利益，也侵害了其他经营者的利益，构成不正当竞争，还侵害了国家对市场秩序的管理活动及社会的“公序” 、 “良俗” 。本文拟通过对虚假广告的认定标准和治理作些粗略探讨，以期对治理虚假广告，维护消费者的合法权益有所裨益。一、虚假广告的涵义与特征广告有广义和狭义之分。广义的广告不仅包括商业广告，还包括公益广告和科普广告。狭义上的广告指商业广告。根据我国广告法第 2 条第二款的规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。 ”。虚假广告是指广
3、告主采用欺骗的方法或引人误解的陈述，对商品或服务做不切实际的宣传，侵害了消费者或其他经营者合法权益的广告。虚假广告具有以下法律特征：第一，广告主体与受害者地位的不对称性。法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系。就虚假广告而言，广告主体即广告主、广告经营者、广告发布者，与受害者即广大的消费者和其他合法的经营者之间的地位并不对称。从表面上看是平等的，但这种平等只是停留在“纸面”上的平等，其实质并不平等。这种不平等表现在两个方面：一是信息的不对称。广告主体占有绝对的商品或服务的信息资源，而受害者仅仅是通过广告知晓商品或服务的信息，对信息的真实性并不了解。二
4、是经济地位。由于市场经济中出现的企业合并，形成规模庞大，甚至垄断性的企业，这些企业有雄厚的实力，通过制作和发布虚假广告，在各种传媒上大肆泛滥，使广大消费者深受其害。即便制作和发布虚假广告的只是一些中小企业，经济实力相对于单个的消费者来讲也是不可比拟的。第二，内容的不真实性。虚假广告包括误导性广告和欺骗性广告，也就是说广告的制作者或发布者由于过失或者故意，使广告的内容不真实。虚假广告在其实质内容或者形式内容上都与其实际的商品或服务信息不符。正是由于这种信息的存在，使消费者产生购买欲望，但结果达不到消费者的期望，甚至损害消费者的合法权益。第三，行为的违法性。虚假广告行为违背了我国反不正当竞争法 、
5、 广告法 、消费者权益保护法的相关规定。我国反不正当竞争法第 9 条， 广告法第 3 条、第 4 条， 消费者权益保护法第 7 条、第 8 条第一款、第 10 条第一款都有相关规定。同时，禁止虚假广告行为的规定还散见于其他法规中。虚假广告行为的实施者无视这些法律、法规，擅自代理、设计、制作、发布虚假广告，具有明显的违法性。二、虚假广告的认定标准美国对虚假广告的认定标准美国联邦贸易委员会法第 5 条 a 规定的虚假广告，是指主要方面具有欺骗性的广告。虚假广告的认定有三个要件：第一，广告所为的陈述、省略或所作的行为有可能误导消费者。广告的内容要么是虚假的，要么是广告主体为达到某种目的故意省略，来误
6、导消费者，但若一般消费者对该广告有认知水平而不受其影响，那么此广告就不能认为是虚假广告。第二，一般理性的消费者受到广告的误导而购买该产品。第三，消费者有实质性的损害。即有损害结果的发生。此结果并非仅仅指广告的内容使消费者产生了错误的认知结果，而且还发生了实质上的侵害消费者权利的结果，包括财产损害、人身损害、精神损害等。德国对虚假广告的认定标准德国在规制虚假广告时有比美国更严厉的标准。在虚假广告的认定方面，只要部分交易使人对广告发生误解即可认定。判断广告是否引人误解，只要考察该广告是否具有引人误解的可能性。在举证责任方面，消费者无需证明自己的购买决定与引人误解的广告之间存在事实上的因果关系。澳大
7、利亚对虚假广告的认定标准作为与美国的政体有着相似性的澳大利亚，在对虚假广告的认定标准上，见诸于1974 年贸易行为法和各州的公平交易法中。我国有学者认为澳大利亚的1974 年贸易行为法中规定了认定虚假广告的四个要件：一是必须确定可能发生误解的相关大众。在确定受广告影响的消费者种类时，法院必须考虑是否相当数量的消费者可能被误导或欺骗。二是根据相关大众中的哪些人的情况作出判断。三是有引人误解或者欺骗性行为的证据。四是必须调查已经发生误解产生的原因。 1974 年贸易行为法的第 51A 条中界定了“引人误解”这一概念：“如果法人作出一个有关将来的任何事项的表示，没有作出该表示的合理根据，该表示就被认
8、为是引人误解的。 ”在第 53 条中也列举了一系列虚假或引人误解的商品表示行为。我国对虚假广告的认定标准我国法律对广告的认定标准散见于各部法律：反不正当竞争法 、 中华人民共和国价格法 、 广告法 、 中华人民共和国消费者权益保护法等等。从反不正当竞争法第 9 条的规定可知，足以引人误解但内容是真实的或者是内容虚假但没有发生引人误解的结果均不构成虚假广告。据此虚假广告必须内容是虚假的而且足以引人误解。我国国家工商行政管理总局在有关认定处理虚假广告问题的批复中规定：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实
9、。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。 ”综观各种认定标准，笔者认为我国国家工商行政管理总局在有关认定处理虚假广告问题批复中的规定较为准确。一方面反不正当竞争法中的规定太过笼统，没有引人误解和内容虚假的具体认定方法，这就可能造成各地对虚假广告的认定不一，即便在同一地区，对不同案件也可能有不同的标准，这就有悖于法律的公平原则。更有甚者，会造成公民对法律的不信任。另一方面就理论上而言，国外的标准包括德国、美国、澳大利亚，都较为先进，但是这种标准若移植到我国可能水土不服。因为美国等国已经建立起一整套完备的体系，如
10、美国的广告管理分为三个体系：法律法规管理、政府管理和行业自律管理。这三个方面在长期的实践中已臻成熟，相互配合默契。而我国还未形成完整的规制体系。在法律法规管理方面，还有许多法律漏洞亟待补充，如广告法和广告管理条例对罚款的规定就不统一。另外，在政府管理上还存在交叉管理的现象。例如医疗器械广告，医药管理部门和工商行政管理部门都可以管理，这样就可能出现重复管理或者无人管理的情况。中国广告主协会是一个全国性的社会团体，是我国在世界广告主联合会的唯一合法成员。作为广告业的自律组织，对于提高广告行业的服务水平和维持广告业内的秩序有一定的积极作用，但由于它 XX 年 11 月 27 日才成立，相对世界上其他
11、发达国家而言是相当晚的。就我国目前的情况而言，占主导作用的还是国家法律，行业自律组织并未起应有的作用。此外美国的广告规制事前程序相当成功，几乎大部分违法广告都是通过事前程序解决的，只有很少一部分广告进入了诉讼程序。但国内的虚假广告案件基本上都经过了诉讼程序。美国的公益诉讼机制完善。其公益诉讼，不仅检察官可以提起，公民个人、社会组织、团体、法人均可提起公益诉讼。我国现有阶段还没有公益诉讼制度。毋庸置疑，在分析美国等国的认定标准时，这些标准有着深厚的理论基础，是相当完善的，而且都有相关配套设施。中国在法律法规管理、政府管理和行业自律管理上都还在起步阶段，没有良好的法律实施的配套设施，因此即便是如此
12、完善的判断标准，在这样的社会土壤上也是难以生存的。三、虚假广告的治理首先，完善相关的法律规定，在立法上统一虚假广告的认定标准。在现实生活中，由于广告形形色色，使得虚假广告的认定变得十分困难。国家的相关法律规定的虚假广告认定标准，由于对真实性的界定不明确，也未提及判定广告真实性的具体标准，导致在实践中执法人员难以正确执法。虽然国家工商行政管理总局规定的认定标准相对明确，但其法律位阶较低，很难起到一个统一的作用。故需要提高这一规定的法律位阶。统一虚假广告的认定标准，对制止和打击虚假广告意义重大。其次，建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律相结合的高效制约机制。在广告法中明确虚假广告的概念，扩
13、大虚假广告的主体，将广告代言人包括在内。从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政干涉，打破地方保护主义的枷锁，完善广告业内部法律环境。再次，使所有责任主体都承担责任。虚假广告最终被传播有赖于广告主、广告经营者、广告发布者等较多主体，在责任的设计中，让这些主体承担相应的责任是必要的。在责任设定时，除了对作为违法者的企业予以处罚外，对企业行为的直接责任人员设定合适的责任形式也是必要的。对其他在虚假广告最终传播作出“贡献”的人，如伪造证明的人等，若其是明知的，就设定专门的责任。对虚假广告的下游行为，
14、如广告主因虚假广告而获致的交易机会及行为，设定更严格的责任。最后，建立曝光台，让虚假广告无处遁身。在打击虚假广告中，媒体要充分发挥特长，在版面(节目)中辟出虚假广告曝光台，将被查处的虚假广告及不法广告主公之于众，尽最大努力避免或减少人民群众受害。同时，媒体要经常公布识别虚假广告的有关知识，以提高消费者识假能力。媒体还应设立举报电话，一旦有举报线索就紧追曝光不放过，使虚假广告无处遁身。参考文献：1、王亦告,张雷.试论虚假广告的界定与抑制对策J.东南传播,XX(5).2、应飞虎.对虚假广告治理的法律分析J.法学,XX(3).3、陈怡香.美国广告相关法律规范研究J.广告大观(理论版),XX(10).4、孔祥俊.反不正当竞争法新论M.XX：人民法院出版社,2001(5).5、莫小春.刍议虚假广告泛滥的原因及法律治理路径J.经济理论研究,XX(8).6、张慧.浅论虚假广告的治理J.湖北广播电视大学学报,XX(8).
