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1、合同实务中普遍存在的问题十一合合同实务中普遍存在的问题一合同实务中普遍存在的问题合同实务中普遍存在的问题一：1.对合同成立和合同效力认识不清。解析：合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约和承诺阶段结束，合同成立是当事人合意的成果。合同成立的要件是：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第一条:当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量
2、的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效的要件是：（1）行为人具有相应的民事行为能力， （2）行为人意思表示真实， （3）不违反法律和社会公共利益；（4）合同具备法律所要求的形式。由此可见，两者虽有联系，但是是两个完全不同的概念。联系就在于合同生效的前提必须是合同成立。2、认为合同就是合同书，合同书没有签署就认为合同没成立，也没有生效。解析：合同法第十三条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条：承诺生效时合同成立。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问
3、题的解释（二） 第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。所以，合同就是对以权利义务为内容的要约的承诺。合同书只是合同的一种书面形式而已。不能以合同书是否签署为标准，来判断合同是否成立和是否生效。同实务中普遍存在的问题十3.对合同“有限期限”和“履行期限”认识不清。解析：合同法第四十六条：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。由此可见，法律允许当事人对合同效力（对当事人的约束力）在时
4、间上作出人为的限制。在合同实务中我们通常称之为合同的“有效期限” 。 合同 “有效期限”顾名思义就是合同从生效到失效的期限，即合同从对当事人产生约束力到失去约束力的期限。合同“履行期限”顾名思义就是在合同有效的前提下，当事人约定履行合同义务的期限。从两者的定义中可以看出，两者虽有联系，但是是两个完全不同的概念。两者的联系就在于合同的“履行期限”必须在合同的“有效期限”内，因为合同的履行必须是以合同的生效为前提。举个例子来说：大豆买卖合同中，双方约定：卖方于2011年9月22日向卖方供应2吨大豆，合同有效期限：2011年8月22日生效，至2011年12月22日失效。如果2011年9月22日届满，
5、卖方没有向买方供应大豆，买方可以在合同效力存在的2011年12月22日前要求卖方承担包括继续履行在内的违约责任。或可以要求解除合同。如果2011年12月22日届满，即合同失效后，卖方没有向买方供应大豆，此时，买方虽然可以要求卖方承担违约责任，但违约责任中不能包括“继续履行” ，并且买方无需请求解除合同。如果卖方在合同“履行期限”内依约向买方供应了大豆，但买方在合同“有效期限”届满时还未支付大豆款，请问买方能否以“有效期限”届满、合同已经失效为由拒付大豆款？答案：不能。因为合同法第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。所以，在合同实务中，对“有限期限”和“履行期限”应加
6、以严格区别，意义重大，不能等同混用。4.合同条款语句存在不明确和语法错误以及前后表述矛盾的情况。解析：如：一份劳务派遣合同约定：甲方录用乙方派遣员工的试用期一年期限劳动合同为一个月、两年期限劳动合同为两个月。又如：在一份煤的买卖合同中，供需双方在数量条款中先约定：供货量为20万吨。后又约定：需方用多少，供方供多少，年终按实际供货量结算。后来需方只需要2万吨，要求解除合同。5.买卖合同中标的物的名称以标的物的种类名称代替解析：如约定标的物名称为 “五金” 、 “仪表” 、 “计量器具” 。如此约定不明确。正确作法是应将标的物的具体名称用学名表述清楚，进而将标的物的特征描述清楚，如规格型号、生产厂
7、家等。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见，标的作为合同的必备条款，在无法确定时，合同将被法院或仲裁机构认定为不成立。6.合同以方言和俗语表述解析：如地蛋、胰子、葫芦、爷、婶子等。正确地作法应当以土豆、肥皂、手拉葫芦、爸爸、妈妈等学名表述，以免解释分歧。7.认为所有项目的保修期限为一年解析：建设工程质量管理条例第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体
8、结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为年；（三）供热与供冷系统，为个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。8.认为合同尾款（即保修金）的支付期限必须与保修期限相等解析：第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 法理学上称之为先履行抗辩权条款 。留保修金就是为了行使先履行抗辩权。虽然在法律
9、上讲，权利可以放弃,但从维护自己合同利益的角度考虑，最好在约定的保修期内不要轻易放弃该权利，但不合理的情况除外，如终身保修的情况。9.在所有类型的建设工程合同中引用适用建筑法解析：建筑法第二条：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。所以不是所有的建设工程合同都受建筑法的调整。10.对部分合同的概念混淆不清解析：如技术咨询合同和技术服务合同、建设工程合同和承揽合同等。 合同法第三百五十六条：技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报
10、告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。合同实务中普遍存在的问题十一11、合同有些术语的概念不清而不作解释。解析：如“完工” 、 “交工” 、 “竣工” 、 “交钥匙” 、 “总承包” 、 “大包” 、 “闭口” 、 “开口”“一票结算” 、 “两票结算”等等。 建筑
11、业企业资质管理规定第五条：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。对这些词我也没有更深
12、刻的理解，我先将问题提出来，望理解望大家继续研究和交流，在合同实务中慎用。12、在招标程序中议标。解析：议标的实质就是竞争性谈判，它是指采购人或代理机构通过与多家供应商（不少于三家）进行谈判，最后从中确定最优供应商的一种采购方式。 招标投标法第五十五：条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。这个问题，我的观点是只要在议标邀请文件中说明议标的性质和程序，通过竞争性谈判来竞争中标还是可以的，竞争性谈判是政府采购法承认的一种采购方式。但如果
13、在招标投标程序中进行议标，那就违反了招投标法 。13、买卖合同交货期已过，卖方延迟交货，买方不经催告直接解除合同。解析：合同法94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。所以，当卖方延迟交货时，买方应向卖方催告，给予卖方一定的合理交货期限，在合理交货期限内卖方仍不能交货时，买方可通知卖方解除合同。14、对合同的约束力范围认识
14、不清。解析：合同的约束力（也有称为拘束力）就是合同的法律效力。 合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未向债权人履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。从这两条的规定中可知，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对非缔约人不具有法律约束力。15、合同协作义务怠于履行，合同附随义务约定不明确，甚至不约定。解析：合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密
15、等义务。该规定属于对合同当事人之间协作事项的规定。如怠于履行法定义务，要视情况承担一定得责任。至于附随义务属于学理概念，是指为实现合同目的，合同主要义务的附加义务和跟随义务，以补充主要义务的不足，具有合理性和必然性。如遥控电视机和锁头买卖合同中，卖方提供遥控器和钥匙就属于附随义务，卖方不能在提供遥控器和钥匙是另外加价。在合同实务中，有的是否属于附随义务，则需要认定，不能一概模糊看待。如提供特种设备的供货厂家是否提供专用拆装工具，设备供货厂家是否在设备安装过程中承担调试义务等，需要在合同中约定。如成批采购电视机合同，但没有约定电视机安装在墙体条款。我认为电视机安装于墙体不属于合理合法的附随义务和协作义务，如果没有约定，对方有权决绝履行，或要求有偿履行。16、起草合同时，根据工程进度，在合同中只约定付款时间，不约定付款条件，或不写付款方式。解析：合同是各方当事人就某事项相关的权利义务真实的意思共同表示。如果工程进度因付款方原因推迟，而付款期限已到，到期依约付款时就会违背付款一方缔约当时的初衷。所以当事人最好约定付款条件。17、合同约定违约金与定金条款同时适用。解析：该约定无效。合同法第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
