性贿赂入罪分析

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1、中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 0 页中国政法大学本科生学年论文性贿赂入罪初探学号：2009501127 指导老师：张建荣姓名:李思 成绩：学院：刑事司法学院 完成时间：2011 年 12 月 4 日专业：法学性贿赂入罪初探中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 1 页摘要权色交易，同权钱交易一样，也是滋生腐败的温床，在社会发展的今天正日益侵蚀着国家机关的风气。而由于刑法仅将贿赂罪的内容限定为财物，给其留下了刑罚处罚的死角。所以在面临此类问题时我们常常陷入无法可依的瓶颈，而不得已将其作为道德问题考虑，对应以纪律行政处分，给社会带来了极大的危害。将性贿赂入罪，

2、将大大增加当事人违法犯罪的成本，对于党风廉政建设也具有重要作用。本文将从性贿赂的概念出发，探讨性贿赂入罪的争议分歧，寻求性贿赂入罪的法理支持，谋求性贿赂处罚机制的建立。关键字 性贿赂 权色交易 入罪 可行性 制度设计 中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 2 页目 录 引言.4一、性贿赂的概念及法律界定.4 二、性贿赂入罪的争议.53、性贿赂入罪的可行性分析.8四、性贿赂入罪的相关制度设计.11 五、结论.13六、参考文献.14中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 3 页引言：伴随着党风廉政建设的深入，国家对腐败的打击力度的扩大，行贿受贿的方式也越来越多样化和隐

3、蔽，从物质性的财产利益，到披着人情外衣的机会性贿赂，以及情色贿赂。其中，性贿赂由于具有长期性、侦查难、取证难的特点，已呈现出成为重要贿赂方式的趋势，其影响与危害性甚至超过财物贿赂，对社会风气乃至整个社会秩序的破坏也愈演愈烈。从其危害性来看，仅以道德方式来约束是远远不够的。但对此类行为的处罚，则往往是作为贿赂罪量刑的参考依据。将其纳入刑法的调整范围，符合社会发展的趋势和刑法罪刑相适应的原则。一、性贿赂的概念及法律界定性贿赂，即行贿人支付钱款雇佣他人提供服务，或以自己身体作为行贿标的，中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 4 页使受托人为其谋求不正当利益。 1在处理该类型的犯罪时，

4、受贿人很可能伴随着财产性贿赂犯罪的发现而接受刑罚制裁，行贿人却往往由于法无明文规定而逍遥法外。因此若将其入罪应准确界定其作为犯罪的构成要件，从刑法构成要件理论和性贿赂的特征出发，笔者认为，性贿赂若构成犯罪应当符合如下犯罪构成：（一）客体，即性贿赂侵犯的为刑法所保护的法益，应为国家机关工作人员职务的廉洁性。 （二）客观方面，贿赂方向国家机关工作人员提供服务，既可以是贿赂方自己提供服务，也可以是贿赂方安排他人提供服务。受贿方接受行贿方提供的服务，行贿方获得不当或不法利益。 （三）主体，受贿方应为国家机关工作人员，及国有公司、企事业单位中从事公务的人员，包括女性和男性。 （四）主观方面，行贿方与受贿

5、方都有故意，行贿方提供服务为谋求不当或不法利益，受贿方明知行贿方的目的而予以接受。二、性贿赂入罪的争议性贿赂是否应当入罪，纳入刑法调整范围，理论上一直存在巨大分歧。其反对意见主要有：（一）性贿赂入罪缺乏法理支持。刑法理论上长期存在对贿赂罪贿赂范围的争议，占统治地位的观点是“财物说”和“物质利益说” ，认为在刑法的发展史上贿赂被定为赃罪， “赃”就是“货财之利” 。 2而现代汉语词典对“贿赂”的解释是用财物买通别人。 “物质利益说”虽然扩大了贿赂的范围，但将其限定在可以为财产估价的利益。而性本身具有无形性，无法用财产估价衡量，不属于传统贿赂罪的贿赂范围。（二）对性贿赂进行刑法规制会侵害女性权益。

6、性这种行为具有隐蔽性，属于1 孙颖：非物质性贿赂探析 ，载现代商贸工业2010 年第 16 期2 王菁：对“性贿赂”反对化观点的探讨 ，载企业导报2010 年第 8 期中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 5 页个人隐私，如果将性贿赂入罪，则在定罪量刑过程中即使采取了保密措施，但这种保密与媒体的猎奇属性审判公开性固然存在的矛盾，个人隐私还是难免会暴露给公众，影响其个人家庭生活，造成对其人格权益、隐私权的破坏。在维护一种社会秩序的同时本身也是对另一种社会秩序的破坏，实现不了法的秩序价值。（三）将性贿赂入罪将会导致法律和道德界限的混淆。性贿赂行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会

7、失范行为。 3国家机关工作人员利用其手中的权力接受服务，这种权色交易行为更多应作为单纯的男女关系来衡量，失去操守，涉及的是个人品质问题。而道德的作用在于规范人们的内心，构成某种心理强制。因此在个人品质失真的情况下最好用道德加以调整和约束，遏制内心向恶的发展。性贿赂行为是行贿人以身体为对价换取不正当利益，这种违背性操守的行为更多的体现的是对性道德伦理的违背。性贿赂入罪会造成公众对以严厉的刑罚手段谴责不正当性行为的误解，造成刑法谴责腐败这一传统的倾斜。如果强行将性贿赂入罪，势必造成以法律规制个人内心情况的存在，与法律规范个人行为的传统相违背。将刑法触角伸向道德领域，扩大了法律的适用范围，造成法律与

8、道德界限的混淆，预设了为法所禁止的危险，极易发生侵犯人权的现象。（四）国家机关工作人员生活上的堕落腐化行径，应当由党纪政纪处分。刑法由于具有制裁的严厉性和最后性，在动用刑法武器以规范社会秩序时必须审慎，刑法也不是万能的。性贿赂关系国家机关工作人员个人的道德操守，对此类腐化堕落行为我国有许多办法去打击遏制，如党纪政纪处分，不一定要上升3 袁建伟：“性贿赂”入罪的制度设计 ，载长春理工大学学报2009 年第 22 卷第 2 期中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 6 页到刑法的高度。将性贿赂纳入犯罪体系会给具体的司法实践带来诸多困难与挑战，在我国当前多种惩治与预防腐败制度存在的情况

9、下，如舆论监督，批评与建议制度，审计与监察制度，行政处罚等的存在，性贿赂实际上很难有存在发展的空间。如果将性贿赂入罪，以刑罚来考量国家机关工作人员内心的操守，加强了打击力度的同时会导致这些既存制度的闲置和浪费，无疑会增加行政成本与司法成本，造成司法资源及行政管理资源的浪费。（5）性贿赂入罪侦查取证困难。量刑困难，操作性不强。性贿赂通常情况下只有少数人在场，比普通的财物贿赂具有更强的隐蔽性，缺乏物证的存在。即使当事人承认发生了性行为，同样面临是贿赂还是性道德操守的问题，仅靠犯罪人的口供作为证据，缺乏其他证据的相互印证，性贿赂有其名无其实。而单纯的口供不仅能否以证据作为定罪量刑依据尚且有待考量，而

10、侦查机关获取口供时又面临诸多困难，易导致错案的发生。同时，在量刑上，性贿赂也面临入罪的尴尬，贿赂型犯罪通常情况下都是以财物的数额作为量刑依据，而性贿赂则无法量化。若以情节和危害结果量刑，势必再次陷入调查取证难的泥沼，从取证与量刑的角度讲，性贿赂缺乏明确的可操作性。性贿赂入罪虽然饱受争议和质疑，但支持者也有其相应依据。主要意见有：（一）性贿赂入罪针对的是性贿赂巨大的社会危害性，是对社会民众长期以来反感权色交易的理性回应。 4刑法打击制裁性贿赂原因不在于惩治这种违反伦理道德的不正当的性行为，而在于权力腐败。接受服务后利用职务上的便利为请托人谋求利益与接受财物谋取利益具有同一性，而且性贿赂的社会危害

11、性与持续性在一定程度上甚至超过了财物贿赂。性贿赂既遂后会形成整个利益链条，4 王廷祥：性贿赂的刑法学思考 ，载政治与法律2009 年第四期中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 7 页请托人会多次诱惑利用受托人为其谋取利益，导致权力质变，滋生腐败。而同属于权力腐败，财物贿赂已经入罪，因此情色贿赂也应当入罪。（二）性贿赂不入罪将在一定程度上不利于遏制犯罪。由于法律没有明文规定，性贿赂便成了刑法打击的死角，即使追查到了相关的贿赂犯罪行为，性贿赂也多半作为财物贿赂的量刑参考依据，甚至成为人们的饭后谈资，这种情况下极易导致行贿人的逃脱惩罚，与其利用身体交换不正当利益的不法行为不具有对应性

12、，脱离了刑法的立法目的，不利于打击犯罪和反腐倡廉建设。（三）性贿赂具有符合刑法中关于贿赂犯罪的犯罪构成，其在犯罪客体、犯罪主体、主观方面具有一致性，只是具体贿赂内容不同。但贿赂内容这一客观方面的不同不应导致其对整个刑法贿赂体系的脱离，本质上性贿赂与财产性贿赂是一致的，都是应当受到刑法惩治追诉的行为。同时参照反不正当竞争法中对商业贿赂的规定“经营者采用财物或其他手段进行贿赂” ，可以看出关于商业贿赂的规定中的其他手段应当是包括非财产性的利益要求的，如情色贿赂。 5因此，此项规定在一定程度上，至少在惩治利用性贿赂来获取不正当的竞争机会这一领域，性贿赂入罪是有其法律依据的。（四）取证困难，量刑困难不

13、应当成为把性贿赂不规定为犯罪的借口。虽然性贿赂的取证量刑具有很大的操作难度，但并非完全不可操作，不能因为实践中的阻力去怀疑法律存在的必要，不能因为取证困难而放任性贿赂的猖獗蔓延。同时，性贿赂还包括一项利用他人身体（如娼妓）提供服务获取不当或不法利益，存在一个对价，此项形式不存在取证难与量刑难的问题，是对以取证量刑难为由反对性贿赂入罪的最好回应。5 翟兴松：将性贿赂犯罪纳入刑法的理论探讨 ，载法制与社会2009 年 2 月 1 日中 国 政 法 大 学 本 科 生 学 年 论 文第 8 页三、性贿赂入罪的可行性分析虽然我国立法尚未对性贿赂加以明确规定，实践上留下了打击性贿赂的空档。但实际上，性贿赂在中外法律史上都曾有所涉及。尽管法律界对性贿赂入罪争议很大，笔者认为，性贿赂入罪还是有其正当性支持。其可行性主要体现在：（1）性贿赂本身的违法性与社会危害性衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性。 6社会危害性与刑事违法性是犯罪的两个基本特征。性贿赂和普通贿赂犯罪一样，同样侵犯了国家机关工作人员职务的廉洁性。性贿赂作为一种权色交易，与财物贿赂相比具有长期性，同样危害性也更加严重。性贿赂一旦形成，很容易成为其他犯罪的源头，诱发其他内心的犯罪发生，如徇私舞弊、滥用职权等。从我国的现状来看，据有关统计 95%以上贪官有情妇，60%以上的贪官与包二奶有关。 7性贿赂在我国已呈普遍发