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1、婚姻家庭法前沿问题引言：各位律师好，很高兴和大家一起探讨有关婚姻家庭的前沿问题，有些也不一定是前沿问题，可能这些问题在司法实践中问得比较多，目前还在继续探讨的过程当中，有些不同的观点，不同的争论，所以我今天主要是讲这三大问题。第一，家庭暴力的立法与实践。我想介绍一下在反家暴立法过程当中，目前立法的一些近况，包括现在还有哪些问题，因为反家暴立法现在已经列入了全国人大的预备立法规划，正在调研过程当中，我们也希望在这一两年当中能够出台，这是一个反家暴的立法问题。第二，夫妻共有财产所有权，谈这个问题，也是因为司法解释（三）对夫妻财产做了一些规定，特别是对执行债务怎么认定，所以想对这个问题做一个探讨。第
2、三，离婚救济制度的适用与反思。这点我们做了一些调研，在这儿就调研的成果与大家进行分享。一、家庭暴力的立法与实践从中国的情况来看，大家也都知道，我曾经做过一个调研，包括全国妇联目前搜集到的数据，不管是城市还是农村，在夫妻之间的暴力占到 34%左右，也就是 1/3，父母对子女的暴力大概有 70%73%，也就是说，有 2/3 的孩子受过家长的家庭暴力。我在学校做过学生的调研，我说：“你们当中有多少人挨过打？”很多学生举手了。“谁没有挨过打？”100 人的课堂，只有五六个学生，男生只有一两个，从这可以看出家庭暴力非常普遍。有关反家暴的立法在中国实际上 1995 年世妇会之后，才开始把这个问题拿到社会上
3、来讨论。中国传统观念上，父母打孩子，丈夫打老婆，几乎是天经地义，“三天不打，上房揭瓦”，这样的观念在中国普遍接受。1994 年，有很多国际人权的 NGO 组织在香港搞培训，其中一个是对妇女的身份权保护，我参加了他们的培训，在这个培训当中，我第一次听到了有关家庭暴力的课，这样的观念，从 1995年逐渐被中国学者所接受，也就是说，暴力在任何地方都不能发生，无论是公共场合还是私人领域，无论是一般的社会关系还是家庭成员间的关系，在任何地方都不能发生，这是特别重要的理念。从人权理念来讲，对妇女的暴力就是对妇女人权的侵犯，无论在什么地方发生暴力。所以在国际社会有一个特别重要的概念是零忍耐，但对暴力不能忍耐
4、。（一）反家暴的立法进程地方立法推动了国家立法，国家立法反过来指导了地方立法，现在的地方立法讲进一步推动国家层面的专门立法，大概是这样的一个过程。从地方立法来看，我刚才讲的 1995 年世妇会学者开始关注这个问题，到 1996 年湖南就通过了中国第一部反家暴的地方性政策，叫关于预防和制止家庭暴力的若干规定，这是全中国的第一个。所以湖南省在反家暴这件事始终走在中国前列，到现在为止依然是在前列的。2000 年在省人大通过了一个地方性法规，就是预防和制止家庭暴力的行为决议。2001 年，婚姻法出台，在这个法当中，增加了一个重要规定，就是禁止家庭暴力，这是在中国国家法的层面上，或者基本法的层面上第一次
5、明令禁止家庭暴力。除了婚姻法之外，到妇女权益保障法对家庭暴力做了禁止性规定。之后，未成年人保障法也做了禁止性规定，从家庭暴力概念出现在基本法层面到现在的婚姻法、妇女法、未成年人保护法，宪法、民法、刑法、基层法都有相关的规定，比如说虐待，这就是家庭暴力的一种形式，比如故意伤害、故意杀害致死、杀人罪等等，这些其实是家庭暴力更极端的形式。除此之外，最高法院司法解释就开始有了一个规定，婚姻法、妇女法、未成年人保护法当中对于什么是家庭暴力没有做规定，只是说禁止家庭暴力，禁止对家庭成员实施暴力，但多大范围的家庭成员，主体没有规定，什么行为构成家庭暴力也没有明确规定，这就靠最高法院的司法解释，司法解释（一）
6、对家庭暴力做了明确的规定，指行为人有殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其它手段给家庭人员的身体、精神等方面造成一定伤害的后果行为。最高法院司法解释出台之后，对反家庭暴力措施有重要影响的就是最高法院有一个应用法学研究所，这个研究所发布了一个法官办案的参考性指南，叫审理家庭暴力案件指南，这个指南实际上是指导法官审理家庭暴力案件的专业性、自然性的手册，在这个指南当中，对于审理家庭暴力案件的原则、要求以及提出的特别重要的措施，即人身安全保护措施，也就是平常说的保护令，这在中国第一次把保护令引入到司法实践当中。保护令在指南发出之后，当时有 9 个基层法院作为试点，取得了好成果。除了指南之外，全国妇联
7、宣传部、卫生部、民政部、公安部等七部委颁布了一个意见，即关于预防和制止家庭暴力的若干意见，这个意见是对各部门、各地区开展预防和制止家庭暴力中做了一个规范性的指导，也没有法律效力。家庭暴力仅仅靠一个部门的工作很难预防，完全制止很困难。在实践当中，我们会碰到当事人跟我们讲：“我报过警，找过警察了，警察说：不就是你丈夫打了你两下，你回去自己解决吧。有的说：你找居委会、你们单位调解调解吧。”警察干预的力度不够。同时也有很多妇女说：“我挨打了，我想逃出来，我不想在家呆着，我能逃到哪儿？”所以庇护机构也非常重要。七部委文件一个规定了公安，公安要把反家暴纳入 110 报警的范围、出警的范围，也就是 110
8、接到这个电话必须出警，按照警察出警的规定，多少分钟必须到现场，这非常重要，他规定了民政部门应该提供救助，在时机成熟时建立庇护所。同时，规定了检察机构，检察机关要对有关家庭暴力的案件进行追踪，然后要来督促公安机关和法院，特别是法院及时审理这类案件，包括司法行政部门提供这种法律援助等，这是多机构合作。以上算是国家层面的，无论是法律、法规、司法解释还是没有法律效力的指导性文件，也就是说对反家庭暴力有一些规定，除了这些之外就是地方性法规，现在有 27 个省、市、自治区专门出台了预防制止家庭暴力的地方性法规或者是规范性文件，有 31 个省、市、自治区通过了妇女权益保障实施办法的修订，妇女实施办法的修订当
9、中有相当的内容或者有一部分的内容会涉及到预防和制止家庭暴力。从整个立法部门来看，禁止家庭暴力的立法模式，从目前的格局可以看到已经基本形成，所以从这些规定可以看到：第一，禁止家庭暴力成了立法原则，这是对国际社会的一个承诺。第二，规定了家庭暴力的概念，司法解释对什么是家庭暴力有了一个概念，而且这个概念在不断地修订，比如说北京市保护妇女权益法的实施办法，对家庭暴力的概念做了一些修订，按照最高法院的司法解释，施暴人对受害人的身体、精神殴打、捆绑、限制人身自由等行为。从北京市的规定来看，是实施和威胁实施，这就有不同，最高法院司法解释说实施了这样一个行为，北京市的办法包括了威胁实施。我记得以前看到了当事人
10、的案例，当事人说：“我特别害怕。”为什么她害怕？她说：“老公不是经常打我，有时候打，但经常会威胁我，经常在家里磨刀。”暴力不只是打人，也包括恐吓，受害人精神上的压力非常大，所以在北京市实施办法当中，就把威胁实施加进去了，这也是一种家庭暴力。第三，就是我刚才讲的指南，这个审理开始了保护令的时期，这是中国家暴法中一个重要的措施。第四，无论是妇女法、未成年人保护法还是七部委若干意见中，都规定了预防和制止家庭暴力的多机构合作，强调各不同的部门对于家庭暴力都有自己应当承担的责任。这实际上跟国际社会的消极公约、反对对妇女的暴力国际公约中强调，消除对妇女暴力是国家责任。在家庭暴力的立法当中，已经有了很大进展
11、，从 1995 年世妇会到今天，过了十几年，立法已经形成的一个规模，但还是有问题。比如董姗姗案件，董姗姗被她的丈夫打死。董姗姗跟她的丈夫相识时间不是特别长就结婚了，我认为她的丈夫有黑道背景，董姗姗是一个白领，这个男的对董姗姗的要求非常严格，上班什么时间，下班什么时间，若有任何违反他的规定，随时就会打她。董姗姗于 2008年开始跟他结婚，最后被他丈夫打死了。在这中间，董姗姗有过 8 次报警，其中自己报了 4 次，奶奶也报过警。每次报警，有时警察来了，有时警察没来，警察来了，到现场丈夫人不在。警察问他丈夫住哪儿，董姗姗说没有固定住址。警察出警了，但用的是搪塞的方式，没有特别有力的措施。董姗姗长期被
12、打，最后一次董姗姗逃跑到他奶奶家，有一天她上班在路上被她丈夫发现了，好几个壮汉子将她抓到车里，开到河北去了。在河北独门独院的房子里天天打她，在这期间董姗姗在河北打过一个电话给法院，要离婚。法院说，必须自己去起诉或者委托一个人。然后董姗姗就给她奶奶说，给她奶奶打电话时被男的发现，男的就打她，她就跟奶奶说：“不用了，不用了，我不起诉离婚了。”有这么一个过程。后来董姗姗逃出来，逃到她奶奶家，那时候她已经不行了，很虚弱。奶奶就将她送到医院。她在两个月以后死亡。她是多发外伤，腹膜有巨大血肿，右肾受压变形，萎缩性改变，头面部多发挫伤，右耳耳甲血性囊肿，双眼部挫伤瘀血，多发性内骨骨折，胸腔积液，肺挫裂伤，腰
13、椎 1-4 双侧横突骨折，贫血，四肢多发性挫伤，最后抢救无效死亡。长期被打，最后器官都不行了。如果是这样，她这样的丈夫应该判什么刑？我们都认为应该判故意伤害致死，但最终法院判他是虐待罪，为什么判虐待罪？法院的结论说，没有一次可以认定就是那一次把她打死的。医院出的诊断证明，不能证明哪一个伤是致死的。实际上是长期的被打，器官慢慢衰竭，最后死亡。既然不能确定哪一次是故意伤害行为严重导致她死亡的，而是长期受虐，长期挨打，所以只能定为虐待罪，虐待罪最高刑为 7 年，最后判了 6 年 6 个月，基本上是最好刑了。就按照虐待罪的最高刑判。在刑法当中，规定中，不利于保护妇女。所以今后要修改虐待罪，虐待到什么样
14、的程度，虐待致死要不要承担更重的刑事责任？当遇到问题时，一直没有真正的解决问题。所以来看看现有立法存在的一些问题。（二）现有立法存在的问题第一，对家庭暴力的界定过程。从家庭暴力的界定来看，最高法院解释讲的是殴打、捆绑、残害、限制人身自由。这是什么暴力行为？显然是身体上的暴力，而且要求一定造成伤害后果，有一定的损害后果才认定你是家庭暴力，如果你的伤看不见，被打的伤没有看出来，这不能算家庭暴力。按照最高法院的司法解释，精神上的暴力、性的暴力以及经济控制都不在家庭暴力的概念范围里。反家暴网络组成的一个专家组对中国的反家暴立法做了一个专家建议稿，在专家建议稿中，就按照国际社会普遍认可的家庭暴力的概念，
15、对家庭暴力做了一个定义，我们所说的家庭暴力是发生在家庭成员之间的，造成身体、精神、性或者财产上损害的行为，财产上损害的行为包括破坏、损害受害人的财产，减少其经济来源，控制其经济来源的行为。暴力的概念比较宽泛，这实际上有争论，包括上法院调研，法官说，如果你把四个概念都搁上，家庭暴力有冷暴力，更多的是冷暴力，比如不理睬你，该做任何事就不做。这个在司法实践中怎么认定？这在司法实践当中会有困难，那我觉得这很好，如果说，就是长期的不理睬，关键是不理睬给当事人造成损害的，心理上的损害，这完全可以构成家庭暴力。第二，将家庭暴力的主体扩大，刚刚讲的家庭成员之间，什么是家庭成员，婚姻法没有明确规定，但通常我们讲
16、的是共同生活在一起的，有权利义务关系的亲属，就是家庭成员，按照现在婚姻法的规定，哪些是家庭成员，夫妻肯定是，父母和子女之间，祖父母、外祖父母，兄弟姐妹，这些人就是家庭成员，有权利义务关系的人，关键是有一个前提，共同生活在一起，兄弟姐妹如果成年了，各自结婚了，也许不生活在一起，但我们这一次把家庭暴力的概念稍微扩大，包括具有恋爱、同居特别关系的，曾经有过配偶关系的一些人，在这些人之间所发生的暴力也是家庭暴力，这当然考虑到与国际社会的衔接与一致。在中国同居的人比较多，比如说老年婚姻，老年人想结婚，但遭到女儿或者儿子干预，所以在结婚以后，会受到继承问题，所以老年人没办法说，不办结婚登记，互相照应，老年人同居多，年轻人同居也多，同居在中国非常普遍，而且会越来越普遍，在这种状况下，这些人之间发生的暴力都不按照家庭暴力或者都不给予特别保护的话，这些人的权利保护就有空白。另外是分手，我们叫约会暴力或分手暴力，分手暴力比如说离婚以后。我昨天在网上看到了全中国第一例在离婚之
