法理学笔记汇编V1.1

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1、法理学笔记汇编V1.1授课教师：史大晓整理者：曹嵘2009 年 5 月 24 日1、 希望大家尽可能补充完善，众人抬柴火焰高啊！修改后请在整理者后署名。2、一部分内容受个人理解因素影响可能产生分歧，修改时请保留原文。3、转载请注明出处。使用说明： 法律是什么之一：霍姆斯如是我闻：背景：19 世纪下半叶英美流行概念法学（法学的形式主义：以严密的逻辑思维构建法律） ，追求普适的概念，一定程度上导致了僵化。机械的理解学习法律。有美国特色的实用主义哲学思想。反思法律是什么，为法律提供一个坚实的基础。内容：法律不是判例、条文或立法者的想法，而是对法院行为的预测。法律和道德的分离。逻辑不能解决所有问题。逻

2、辑在一定程度上建立在历史和传统之上。普通法史几乎就是普通法。法律理论的意义在于解决难于解决的问题，使法官在审判时有所依靠。从另一个角度审视法律，对僵硬的思想的冲击。法律理论未必是逻辑演绎的结果。在社会剧烈动荡的时候更需要确定的规则。现实主义法学派：从霍姆斯始， 重新审视法律，如卢艾琳和弗兰克。普通法系法学流派很多，而民法法系流派很少。启示：阅读的角色感。发散的思维。法律没有绝对的公理。名词解释：HOBBES: 利维坦 ， 法律是主权者的命令。BENTHAM：功利主义法学。从思路上继承了 HOBBESAUSTIN：分析实证主义法学。 法理学的范围限定 。FREDERICK POLLOCK&MAI

3、TLAND：爱德华一世以前的英国法律史 。BRACTON: 早期论述英国法律者。卡多佐：司法过程的性质 ，商务印书馆。犹太人，最高法院大法官。以类似霍姆斯的眼光审视了司法过程。法律的道路及其影响 ，北大出版社。卢艾林：普通法传统 ，美国的上诉审法院。上诉审法院集中审理法律适用，因此对其进行研究。怀疑规则的确定性。弗兰克：美国初审法院。法律是什么之二：哈特与富勒之战如是我闻：内容：哈 特 文 ：认 为 法 和 道 德 为 不 同 的 实 体 。对 之 前 实 证 主 义 法 学 思 想 逐 一 分 析 ， 明 确 自 己 的 内 涵 。 法 律 的 概 念 提 出 了 法 律 是 由 主 要 规

4、 则 与 次 要 规 则 组 成 的 ， 主 要 规 则是 设 定 义 务 的 规 则 ， 次 要 规 则 是 承 认 规 则 、 改 变 规 则 和 审 判 规 则 。 主 要 规 则包 含 了 法 律 的 “命 令 说 ”。 次 要 规 则 是 指 数 量 较 少 的 ， 而 非 地 位 较 低 的 。 承认 规 则 ， 什 么 样 的 规 则 可 以 成 为 法 律 的 规 则 。关 于 法 律 解 释 。 法 律 是 需 要 解 释 的 ， 那 么 应 怎 样 解 释 。 实 证 主 义 的 使 命几 乎 就 是 使 法 律 得 到 尊 重 ， 哈 特 认 为 法 官 造 法 实 际

5、上 是 在 法 律 的 框 架 内 选 择法 律 ， 而 不 应 将 非 法 律 因 素 引 入 。 这 似 乎 只 是 一 种 姿 态 ， 是 一 厢 情 愿 的 。英 国 的 法 官 往 往 是 保 守 的 。 丹 宁 勋 爵 是 个 特 例 。富 勒 文 ：法 律 本 身 必 须 满 足 最 基 本 的 道 德 性 ， 即 法 律 的 内 在 道 德 ， 因 此 才 能 成 为法 律 ， 如 公 布 、 一 致 性 、 无 溯 及 力 。 追 问 法 律 的 基 础 在 哪 里 。富 勒 通 过 分 析 “法 官 凭 什 么 做 出 选 择 ”来 攻 击 哈 特 对 于 “法 官 造 法

6、 ”的 看 法 。 由 于 法 官 在 选 择 时 还 是 会 受 到 各 种 因 素 的 影 响 ， 因 此 富 勒 对 这 个 问题 的 分 析 并 没 有 很 大 的 意 义 ， 只 能 靠 法 官 自 觉 进 行 这 种 画 地 为 牢 似 的 自 我 限制 。富 勒 依 哈 特 的 逻 辑 进 行 反 驳 ， 并 没 有 给 出 明 确 的 答 案 。启 示 ：争 论 的 意 义 在 与 发 现 问 题 。现 实 的 意 义 在 哪 里 ？ 这 个 问 题 现 在 还 是 个 问 题 吗 ？ 实 践 中 道 德 和 法 律 的关 系 究 竟 如 何 ？套 公 式 式 的 分 析 往

7、往 会 丧 失 自 己 对 事 物 的 认 识 。记 住 具 体 的 内 容 往 往 没 有 意 义 。经 历 ， 观 点 ， 立 场 。名 词 解 释 ：边 沁 道 德 与 立 法 原 理 导 论 。背景：哈特： 新分析实证主义。 英 国 法 学 家 。 新 分 析 法 学 派 首 创 人 。 曾 长期 任 牛 津 大 学 法 理 学 教 授 。 他 的 学 说 和 H.凯 尔 森 的 纯 粹 法 学 构 成 了 20 世纪 分 析 实 证 主 义 法 学 中 的 两 派 。20 世 纪 60 年 代 末 ， 在 西 方 法 学 界 ， 以 哈 特 与 L.L.富 勒 为 中 心 ， 开 展

8、 了战 后 实 证 主 义 法 学 和 新 自 然 法 学 的 长 期 论 战 。 哈 特 是 在 战 后 复 兴 自 然 法 的 条件 下 提 出 自 己 的 新 分 析 法 学 的 ， 因 此 ， 他 的 学 说 中 具 有 向 自 然 法 学 靠 近 的 特征 。 他 不 仅 接 受 了 J.奥 斯 丁 的 基 本 观 点 ， 而 且 吸 收 了 现 代 西 方 哲 学 的 一 个重 要 派 别 逻 辑 实 证 主 义 的 概 念 和 语 言 分 析 法 （ 通 称 牛 津 哲 学 ） ， 作 为 其 学 说的 一 个 思 想 基 础 。 他 认 为 ， 应 放 弃 分 析 法 学 派

9、用 以 分 析 法 律 概 念 的 传 统 方 法 ，即 为 词 典 下 定 义 式 的 方 法 ， 而 代 之 以 根 据 这 些 概 念 的 具 体 情 况 进 行 逻 辑 分 析的 方 法 。 他 在 责 任 和 权 利 的 归 属 和 法 理 学 中 的 定 义 和 理 论 等 论 文中 以 上 述 方 法 着 重 分 析 了 契 约 和 权 利 等 法 律 概 念 。 在 法 的 概 念 中 ， 他 全 面 论 述 了 他 的 学 说 。 他 认 为 ， 奥 斯 丁 关 于 法 的定 义 ， 即 法 是 掌 握 主 权 者 责 成 或 禁 止 人 们 从 事 一 定 行 为 并 以

10、威 胁 （ 制 裁 ） 作为 后 盾 的 命 令 ， 即 使 对 现 代 的 国 内 法 来 说 ， 也 是 不 适 用 的 ， 主 要 是 因 为 它 没有 提 出 规 则 的 概 念 。 作 为 社 会 控 制 的 一 种 手 段 ， 法 是 一 种 规 则 ， 分 为 主 要 规则 和 次 要 规 则 。 主 要 规 则 是 设 定 义 务 的 规 则 ， 即 要 求 人 们 从 事 或 不 从 事 某 种行 为 ； 次 要 规 则 是 授 予 权 力 的 规 则 。 主 要 规 则 和 次 要 规 则 的 结 合 ， 是 法 律 制度 的 核 心 ， 是 法 学 的 关 键 。 在 法

11、 与 道 德 的 关 系 上 ， 哈 特 坚 持 奥 斯 丁 和 其 他 分 析 实 证 主 义 法 学 家 的 基本 观 点 ， 认 为 应 分 清 法 与 道 德 ， 分 清 “实 际 上 是 这 样 的 法 ”和 “应 当 是 这样 的 法 ”。 他 虽 然 承 认 道 德 对 法 有 影 响 ， 法 往 往 反 映 或 符 合 一 定 道 德 要 求 ，但 坚 持 不 能 认 为 法 与 道 德 之 间 存 在 必 然 联 系 。 他 认 为 法 与 道 德 的 关 系 ， 可 以说 是 实 在 法 和 自 然 法 的 关 系 。 人 类 的 目 的 是 生 存 ， 为 此 必 须 有

12、 某 些 行 为 规 则 ，它 们 是 所 有 社 会 的 法 和 道 德 的 共 同 因 素 法 的 概 念 、 法 、 自 由 和 道 德 和 刑 法 的 道 德 性 等 。富勒：美 国 法 学 家 ， 合 同 法 专 家 ， 第 二 次 世 界 大 战 后 新 自 然 法 学 派 主 要代 表 之 一 。 曾 长 期 任 哈 佛 大 学 法 理 学 教 授 。富 勒 学 说 的 基 本 思 想 是 ： 在 人 类 有 目 的 的 活 动 中 ， 道 德 和 法 是 不 可 分 的 。为 了 正 确 认 识 法 和 道 德 的 关 系 ， 首 先 应 分 清 愿 望 的 道 德 和 义 务

13、 的 道 德 。 前 者指 充 分 实 现 幸 福 生 活 和 人 的 力 量 的 道 德 ， 后 者 指 社 会 生 活 的 基 本 要 求 。 法 和义 务 的 道 德 十 分 相 似 ， 而 和 愿 望 的 道 德 并 无 直 接 联 系 ； 法 无 法 迫 使 一 个 人 达到 他 力 所 不 及 的 优 良 程 度 。富 勒 认 为 法 是 使 人 的 行 为 服 从 规 则 治 理 的 事 业 。 他 把 法 当 作 一 种 活 动 ，一 种 有 目 的 的 和 不 断 努 力 的 事 业 ， 其 成 功 有 赖 于 处 理 法 的 人 ， 因 而 法 也 就 注定 不 能 完 全

14、 实 现 自 己 的 目 的 ； 而 反 对 这 种 观 点 者 则 认 为 法 是 社 会 权 力 ， 只 研究 法 现 在 是 什 么 和 做 什 么 ， 而 不 是 去 研 究 法 打 算 做 什 么 或 变 成 什 么 。凯尔森：美 籍 奥 地 利 法 学 家 。 纯 粹 法 学 派 （ 又 称 规 范 法 学 派 ） 创 始 人 。纯粹法学派，不涉及内容，从形式和结构上研究法律。法律规范是规定性的（有认同、服从的情绪） ，法律规则是陈述性的（描述性的） 。凯 尔 森 系 统 阐 述 了 一 种 被 称 为 “纯 粹 法 学 ”的 实 证 主 义 理 论 。 他 将 法 当作 “纯 粹

15、 ”的 、 独 立 自 在 的 规 范 体 系 进 行 研 究 ， 认 为 法 律 体 系 最 基 本 的 东 西是 被 社 会 大 多 数 人 所 接 受 的 某 种 假 定 （ 基 本 规 范 ） 。 他 否 定 传 统 学 说 中 将 法律 和 国 家 当 作 两 种 不 同 现 象 的 二 元 论 观 点 ， 代 之 以 国 家 和 法 律 同 一 的 一 元 论 。他 认 为 ， 国 家 即 法 律 秩 序 。 一 群 人 之 所 以 构 成 国 家 这 个 共 同 体 ， 就 在 于 他 们的 行 为 是 由 一 个 法 律 规 范 体 系 所 调 整 的 。 他 把 纯 粹 法

16、学 理 论 等 同 于 纯 粹 的 国家 理 论 。 他 反 对 传 统 的 三 权 分 立 学 说 ， 认 为 国 家 的 基 本 职 能 不 是 立 法 、 行 政和 司 法 3 种 ， 而 是 法 律 的 创 立 和 适 用 ， 这 两 种 职 能 既 不 平 等 ， 其 界 限 也 不 是绝 对 的 。 他 主 张 按 公 民 同 法 律 秩 序 的 关 系 把 国 家 划 分 为 民 主 和 专 制 两 种 。 民主 意 味 着 国 家 的 法 律 秩 序 中 所 代 表 的 “意 志 ”符 合 国 民 的 意 志 。 专 制 指 国民 被 排 除 在 法 律 秩 序 的 创 立 之 外 ， 法 律 秩 序 和 人 民 意 志 毫 无 协 调 的 保 证 。 他反 对 绝 对 主 权 理 论 ， 认 为 国 家 主 权 原 则 具 有 相 对 性 ， 一 国 的 法 律 秩 序 不 应 该违 反 国 际 的 法 律 秩