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1、2013年1月26日 刘平凡律师：辩护律师调查取证的技巧和风险一、辩护律师调查取证权的基本含义 法律赋予辩护律师调查取证权，使其在行使辩护权时能够充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，及时了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他的合法权益。调查取证权作为法律赋予辩护律师的一项基本性权利，是律师辩护权的核心权利之一。 广义上的辩护律师调查取证权，是指辩护律师向有关单位、个人进行调查，收集有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据的权利。包括阅卷权、摘抄权、复制权、同在押犯罪嫌疑人或被告人的会见权与通信权、取证权。也就是说，律师会见权、阅卷权都属于广义上的律师调查取证权。但显然严格意义上的律师调
2、查取证权是与会见权、阅卷权等有区别的。 狭义上的辩护律师调查取证权，即根据我国新刑事诉讼法相关规定，是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，维护其合法权益。二、调查取证权的方式 根据法律规定，辩护律师调查取证的方式有两种，一是自行调查取证，二是申请调查取证。（一）根据新刑诉法，律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安机关、检察院、法院指定之后，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，辩护律师经证人或者其他单位和个人
3、同意，可以自行向他们收集与案件有关的证据材料。自行调查获取证据，应当包括询问有关证人；调查有关单位档案或文件；查阅有关规章制度；咨询相关领域的技术专家意见等方式。 （二）当自行调查无法取得证据或者自行调查取证难度较大不易取证时，律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取其所需要的证据，以及在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证，此即律师的申请调查取证权。 律师的申请调查取证权是律师自行调查取证权的延伸，是依靠国家公权力来实现的带有强制性的调查取证活动。当律师提出申请调查取证的证据有收集的必要时，人民法院、人民检察院应当调取收集。同样，当律师提出必要的证人出庭作证的申请时，人民法院也应当通知证人
4、出庭作证。申请调查权是律师自身调查取证权的延伸3、新刑诉法中关于律师调查取证权的规定 新刑诉法较96年刑诉，有了很大的进步和完善。在刑事诉讼的辩护制度中，新法做出了较大改动，明确赋予了律师在侦查阶段享有辩护人的诉讼地位和身份，放宽了律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的条件，将律师在审查起诉阶段阅卷的范围扩大至诉讼案件的案件材料。目前学界在辩护律师调查取证权上的普遍观点是，新法分别增加了第39条和第40条的规定，与未作改动的第41条共同构成了关于律师调查取证权的法律规范新刑诉法规定了律师在侦查阶段的辩护人身份和地位，即律师在侦查阶段即可行使辩护权利，这也包括了调查取证权。这是针对旧法来讲一个极大的进
5、步和提升，在侦查阶段赋予了律师调查取证权，扭转了侦查阶段律师调查取证权缺失的局面，更加完善了律师的辩护权利，使得弱小的被追诉方相对于强大的侦查机关，达到一种控辩平衡的状态。国家追诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪追诉时，辩护律师自侦查阶段起就可以同步进行调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，使得律师在以后阶段的调查和辩护中更加主动，特别在庭审辩护中有足够的证据可举，与控诉方在法庭上进行对抗，增强辩护力度，有利于法院准确及时查明案件事实，维护犯罪嫌疑依然、被告人的合法权益。 四、律师调查取证权存在的问题 通过比较国外刑事法律以及律师辩护制度，考察我国律师辩护的司法现状，能够发现我国法律对律
6、师的调查取证权设置总体上仍是一种不合理的限制性权利。目前法律规定的律师调查取证权是不完整的，是一种受到了限制和难以得到有效保障和救济的权利，在某些案件中，律师调查取证权甚至仅仅流于形式，有名无实。 1、辩护人认为追诉机关所收集的证明被追诉对象无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请检察院、法院调取，这种申请权不能看作是律师的调查取证权。按照刑诉法规定，追诉机关不仅要收集被追诉对象有罪的证据，也要收集其无罪或者罪轻的证据，这是法律对追诉机关施加的一种义务和责任。这一条规定是多余的，检察院有义务提交无罪、罪轻证据，如果追诉机关故意不提交所掌握的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，即视为追
7、诉机关的不作为，违反了法律义务，法院应当作出不利于追诉机关的程序性制裁。如果检察院不提交的，在程序上没有任何的不利后果。2、本人认为此条规定实际上只是赋予了律师的一种介入权，更应看做是辩护人对追诉机关的监督权利，辩护人申请检察院、法院调取本应当上交的证据材料，是对其外在的监督，以保证辩护人有一定的对抗追诉机关公权力的能力，防止追诉机关滥用职权，是新刑诉赋予了辩护人实现调查取证权的一种途径和补充手段，在一定范围内有助于消除辩护人调查取证的阻碍。律师如果有投诉的权利而非申请权的话，效果会更好。3、从立法者的意图考量，虽然本条规定没有明确地完善和强化辩护人调查取证权，不是实质意义上的调查取证权，但却
8、从反面折射出立法者认识到司法现实中辩护人收集调取证据的能力之弱小和不足，以及追诉机关追诉权之强大的现状，立法者可能意图通过循序渐进式的改变来平衡控辩双方的力量对比。各位可能在今后的办案过程中有体会。（二）新刑诉第40条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。这一规定涉及到了辩护人一部分的、不完全的调查取证权，但这并不意味着辩护人就因此法条的规定而享有了完整的、独立的调查取证权。辩护人收集到的这三类特殊证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这是法律要求辩护人及时履行的责任和义务，个人认为辩护人所
9、要履行的告知义务同第46条规定的告知义务是不一样的。第46条规定的辩护律师告知义务是基于及时发现、制止犯罪，防止犯罪行为的发生为考量出发点的，重在打击和预防犯罪。如果这三类证据律师不提供，是违法的，所以此三类证据拿到手上的话，也是烫手山芋。拿到手上如果不提交的，侦查机关可能找律师麻烦。如果是国外的话，有第三方来审查办案人员有无违法，而我国只是侦查方和辩护方来博弈，故这也增加了律师的风险。刑事律师如何在调查取证过程中防范风险？对此我从下面6个方面做提醒。 第一，实践中对于律师能否在侦查阶段调查取证有争议。我们的意见是有授权性规定而无禁止性规定。所以我们建议大家尽量不宜参加调查取证，尤其是向有关证
10、人进行调查取证。如果确实有调查取证必要的，我们要有限度的进行，比如被动的接收委托人的证据。刑事律师如何在调查取证过程中防范风险？对此我从下面6个方面做提醒。 第一，实践中对于律师能否在侦查阶段调查取证有争议。我们的意见是有授权性规定而无禁止性规定。所以我们建议大家尽量不宜参加调查取证，尤其是向有关证人进行调查取证。如果确实有调查取证必要的，我们要有限度的进行，比如被动的接收委托人的证据。如果确实有调查必要的，应该先要求委托人自习先去搜集证据。一些不合法的证据，可以让当事人自习向检察院、公安机关作为证据线索去提交。第二，律师要对证据进行风险评估。如果确有调查必要，就进行调查；无必要的就不调查。现
11、在有两种律师，一种是大胆的去调查的，一种是谈虎色变的，我认为好的刑辩律师要敢取、要巧取、也要智取。言词证据等主观性较大的要慎重，客观证据要大胆的去取证。第三，从证据的效力和经验出发。以下四类人，证明力低风险高，不要调查取证：1.受贿案件的行贿人、包括双规案件的2. 证言不明确有反复而公安多次向其取证的证，一旦法院采纳其与律师相左的证言，律师可能就构成了引诱作伪证的行为的3.证言属于孤证的，因为可能翻供 4.案件处理结果与之有直接利害关系的。第四，证人确有调查必要的，除了自行调查之外，最好也申请检察院、法院调查，如果没能申请到，可以申请证人出庭作证。对于侦查机关多次向其取证的证人，建议律师不要对
12、其调查取证了。侦查机关多次向其取证的，其证言明确无反复的证人，最好也不要去调查。如果对侦查机关多次向其取证的证人的证言有异议且关系重大的，向法院申请证人出庭作证即可。第五，有些证据是必须自行调查的，必须做到合法、客观、全面、注意方法，且要非常小心。应从如下六个方面做出说明。1.只要条件许可尽量由两名律师进行调查，对于重大、复杂、敏感、定性争议较大的案件必须两名律师进行，这样是为了防范风险，也是为了方便，也符合律协的律师办理刑事案件指引 ；2.律师向证人调查而询问证人时，应请其他人回避，如其家人、亲友。要分析被回避的人是否听得见，看得见，要保证他们不能干扰律师的调查；3. 要拒绝证人以外的无关人
13、员在场，更不能有被告人的家属、亲友在场陪同取证。其他的在场人员可能影响证言的客观性，尤其是被告人家属、亲友在场时，证人将不如实作证的原因归结到律师身上；4.在自行调查时应向证人单独取证，不得向几个证人同时取证。向未成年人取证的时候应当要求监护人在场，且在做完笔录后要求监护人签字确认：我是 XX 的监护人，今天所有的调查我至始至终都在场，XX 说的情况与 XX 律师记录的调查笔录是一致的；强调作伪证的法律后果，询问不能用简单粗糙的问题，提问不能模棱两可，问题也不能有主观引导。有的律所调查笔录有格式，就可能规避上述的风险。律师中可能有在公检法的工作经验，其口气和态度可能带有审问式，这是不应该的。询
14、问证人的，可以参考下交叉询问，在询问前就设定要调查的目的；5.笔录要字迹清楚，修改之处要证人签字画押，在形成调查笔录后要让证人看或者宣读笔录，最后签字确认；6.重大、复杂、疑难案件建议做到全程录音录像，或者进行公证，或者让证人自行书写。比如电子邮件的提取最好是进行公证，有的调查可以请当地居委会、村委会、相关领导在场见证。或者要求证人亲笔写一份指派律师的申请，和律师的笔录想印证是最好的。最后，在调查取证时，不得威胁、引诱、收买、唆使证人作伪证或者其他干扰司法人员诉讼活动的行为，不得隐匿、毁灭、伪造或者帮助隐匿、毁灭、伪造证据。高明律师点评：是否需要取证：1，有无必要2，申请公检法调查，指出案件矛
15、盾之处，指出若不调查的后果言辞证据尽量不要去取（尤其是行贿人的证词）曹春风律师点评：取证前的风险评估十分必要答疑环节：问题1：要家属向侦查机关出示证据线索，机关是不会出具凭证的，这样可能导致出罪证据的灭失，请问如何防范？ 答：证据线索不提供原件而是复印件，是不会灭失的。线索可能会灭失，证据一般不会灭失。搜集的时候可以向上级公安、检察院申请搜集、也可以进行公证进行固定。二请谈谈张明楷的刑法学是否有必要掌握？问题2：请谈谈张明楷的刑法学是否有必要掌握？ 答：张明楷在最高院进行刑法学的培训工作，张明楷老师、陈兴良老师等的刑法理论基本来自与德国、日本。现今的四要件说与罪刑法定和刑法的谦抑性是相违背的，
16、而三要件说的违法性、有责性、当罚性是纵向的，这样尽量去避免了去拼凑四要件的过程。尽量和公诉人、法官的理论构建相同，所以，刑法理论是很重要的。三，问题3：对于公安、检察机关曾经调查过的证人（恰好就是今晚讲课谈到的受贿案件） ，借故不出庭作证（可能是自身原因，也可能是干扰原因） ，在此情况下，律师可否对该证人另行进行调查，从而核实公检对该证人证言的真实性？（恰好也是被告人家属强烈要求律师取证，家属自称“曾经问过证人，是被强迫作了不实之证） 。 答：在证据的效力方面，侦查机关的证据强于律师的。如果此人不愿上法庭，其证言的可信度不会高，建议不对其取证。而且对律师本人风险很大。好书推荐（曹春风律师推荐）：新刑事诉讼法法官培训教材刑事证据审查判断精细化过程因素与进路
