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1、关于审理行政许可案件若干问题的规定的理解与适用 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -赵大光 杨临萍 王振宇为规范行政许可案件的审理，最高人民法院审判委员会于 2009 年 11月 9 日审议通过了关于审理行政许可案件若干问题的解释(以下简称解释)。为正确理解适用解释 ，对其主要内容说明如下：一、 解释的适用范围解释第一条规定了行政许可案件的
2、范围，也就是解释的适用范围。行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现一系列形态的行政行为。按照行政许可法，行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。保障行政许可法的实施是解释的主要旨趣之一，相应地， 解释的适用范围亦应包括当事人针对以上两类行为及相应不作为提起诉讼的案件。 解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院
3、应当依法受理。 ”二、过程行为的可诉性行政许可实施过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知，比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等等。这些行为是否具有可诉性？实践中占据主流的观点是，这些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。我们认为，这种观点在传统理论（即成熟性理论）上有着深厚的根基，可以作为一般标准。但是很多行政法官都已注意到，有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们
4、认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。据此， 解释第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。 ”三、特殊情况下的适格被告主要有如下两种情形：一是内部程序外部化。实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定；二是下级初审，上级决定。按照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十九条关于“当事人不服经上级行政机关批准
5、的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”之规定，此种情形一般应以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。然而，在上级机关不批准或者下级机关不予初审、不予上报的情况下，利害关系人仅起诉决定机关难获有效的救济。实践中，法院在这一问题上的做法不一。我们经讨论认为，如果上级机关的批准行为和下级机关的初审是法律规定的一个必经程序，则上级机关的批准和不批准或者下级机关的初审不作为，就产生了外化的法律效果，此时应当承认利害关系人的诉权。 解释第四条规定将这一观点与现有规范结合，作出如下规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；
6、行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。 ”二是统一办理许可。行政许可法第二十六条第二款创设了被称为“统一办理”的行政许可新方式。依此方式，地方政府合并数个依法应由多个行政部门分别办理的许可，指定其中一个部门统一受理许可申请，并向其他相关部门分送有关材料，待相关部门向其提供处理意见后，作出行政许可决定。该规定带来的一个急需明确的问题就是如何确定被告。有两种意见，一种意见认为
7、，当事人不服行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告。当事人不服相关机关意见的，如果该意见对于最后的行政许可具有决定意义，亦应以作出该意见的机关为被告。另一种意见认为，应当以提出有决定意义的处理意见的部门为被告。按照这种意见，如果统一办理的机关作出的行政许可决定完全根据一个或者数个相关机关的意见而为，则不应以其为被告。司法解释起草组最初倾向于第二种意见。主要理由是：第一，在诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做被告没有太大意义。第二，统一办理有利于高效便民，是行政许可法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被告，其积极性易受挫伤。审判委员会经讨论认为，第二种意见更为可取。
8、据此， 解释第五条规定：“行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。 ”四、行政许可办理期限的起算行政许可办理期限届满之后，起诉不予答复许可申请的时机方为成熟，而行政许可办理期限以行政机关受理许可申请为起算点。确定行政许可办理期限的起算点通常容易确定，但是在行政机关按照行政许可法第三十三条规定实行电子政务，当事人采用数据电文方式申请行政许可时，却可能产生疑问。我们经研究认为，这实际上是数据电文申请接收时间如何确定的问题，电子签名法第十条、第十一条关于数据电文接收时间的规定具有很强的借鉴意义。
9、不过，该法第十一条第二款规定中“未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间”的内容不宜借鉴。主要理由是：电子签名法主要规范民事领域，而行政许可属于行政领域，实践中，行政机关都是根据行政许可的特殊性设计了专门系统，来推行电子政务的。鉴此， 解释第六条规定：“行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。 ”“前款法定期限自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。 ” 五
10、、关联行政行为的连带审查所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。比如饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础。关联行政行为在行政许可领域是大量存在的，堪称行政许可与其他行政行为相区别的重要特点之一，因此，对关联行政行为如何审查或者说审查到什么程度，就成为一个带有普遍性的问题。我们认为，对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，具体可以参照若干解释第九十五条之规定，即非诉执行案件中，对申请执行的具体行政行为的审查。据此， 解释第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）
11、明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。 ”六、被告怠于举证及其补救关于被告怠于举证问题的处理，现有行政诉讼规则与授益行政行为的不适应性暴露得非常明显。按照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第一条规定，被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。该规定对于侵益性行政行为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带来不合理的结果。因为被告怠于举证的不利后果往往由作为申请人或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。这给行政审判带来不小的困难：适用上述规则，其结果明显不合理；允许第三人举证以及法院调取证据以求合理结果，又缺乏明确的依据。我们经
12、研究认为，应当根据行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案件的合理解决提供依据。据此， 解释第八条第一款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。 ”如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如何判决？讨论中有两种不同意见：一是判决确认被诉行政许可行为违法，但保留许可行为的效果。二是判决驳回原告的诉讼请求。因为在此情况下，被告的违法之处并不在行政许可行为，而在于诉讼行为。我们最终
13、采纳了第二种意见。 解释第八条第二款规定：“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。 ”七、新旧法的选择适用解释对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。 一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。我们认为，原则上应当适用新法。因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。不过我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法
14、实施，而新法又不利于申请人。这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为，此时申请人的期待利益更值得保护。根据这种思想， 解释第九条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。 ”十、查阅权诉讼按照行政许可法第四十条、第六十一条规定，公众具有查阅行政许可决定和行政许可监督检查记录的权利，由此带来的主要有二：一是原告资格问题；二是判决方式问题。原告资格方面需要明确之点主要在于，查阅权诉讼的原告范围是否可扩及到公众？主
15、要有两种不同意见，第一种意见认为，查阅权诉讼的原告范围须分两种情形：一是因查阅行政许可决定和监督检查记录引起的行政诉讼案件，原告范围应为公众成员；二是因查阅档案材料引起的行政诉讼案件的原告范围应当限于利害关系人。第二种意见认为，因查阅权引起的两类诉讼案件中，原告范围均应以利害关系人为限。我们经研究认为，在目前阶段，第二种意见更为可取。主要理由是，第一，行政许可法虽然允许与相关信息没有利害关系的一般公众查询，但并未就司法保护问题作出规定，故这一问题还应按照现行行政诉讼法作出判断；第二，此类诉讼具有公益诉讼的意味，而现行行政诉讼法却是侧重保护人身权、财产权等合法权益，其立法宗旨并不包括公益诉讼。据
16、此， 解释第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。 ”这里需要注意一点，条款中的“合法权益”主要限于人身权、财产权以及与人身、财产密切相关的其他权益，并不包括单纯的知情权在内。之所以采用这一概念，有两个原因：第一，与行政诉讼法保持一致。该法第二条用的就是“合法权益”一词，但这一概念的理解受到该法第十一条规定的限制，而按照该法第十一条规定，当事人主张的利益主要限于人身权和财产权；第二，为今后的扩展留下弹性和空间。 “合法权益”是一个弹性极大的概念，事实上，行政诉讼法实施二十年来，其外延已经有了明显拓展，有些与人身权、财产权密切相关的权益已经纳入法律的保护范围，且有继续扩展的趋势。本条沿用法律上的弹性表述，就可免于妨碍法律保护范围的合理拓展。 查阅权诉讼是新类型的行政案件，其判决方式亦有
