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1、 分数：题目：公司法律问题研究上市公司收购学院：机电工程学院专业：车辆工程学号：20100507310059姓名：彭建兵上市公司收购法律问题研究【摘 要】：公司收购作为一种重要的并购活动受到企业家的广泛青睐，尤其在西方国家一直是实现企业外部扩张的重要方式，但我国上市公司收购立法却有些滞后， 上市公司收购管理办法已经 2006 年 5 月 17 日中国证券监督管理委员会第 180 次主席办公会议审议通过，自 2006 年 9 月 1 日起施行，充分表现了国家对此的重视。本文将从上市公司收购的法律性质和收购的基本原理为出发点，结合国情以及国内外的实践经验对上市公司收购的法律问题进行分析，在不同层面
2、存在了一些缺陷和不足，并由此提出完善上市公司收购的法律问题的几点建议。关键字：公司法律问题；上市公司收购；协议收购；信息披露 在证券市场上，公司之间的收购兼并以争夺控股权的方式展开，即一上市公司直接或间接地持有另一个上市公司发行在外的普通股达到一定的数额，经过一定的程序以达到收购兼并的目的，这是各国证券市场发展过程的必然现象，它有利于优化资源配置，调整产业结构，提高上市公司的管理水平，从宏观上实现了优胜劣汰。在我国随着证券市场的产生和发展，上市公司的收购活动也不断的发展。一方面促进了产权市场的证券化，推动了上市公司的产权重组；另一方面也对证券公司的法律监管和证券法 、 上市公司收购管理办法等相
3、关法律研究提出了新的要求。由于上市公司收购活动涉及到多方面的利益关系，需要订有详尽的收购法律法规，不仅可以维护公司收购市场的公开、公平、公正，防止公司收购中出现的欺诈、操作市场的现象，而且能调整各种利益关系，稳定本国股市，保障收购活动的有序进行。一、上市公司收购的法律性质上市公司收购就其性质而言，实际上是一种股份买卖，是当事人（即收购者与目标公司股东）通过对目标公司股份的买卖而使目标公司控制权发生移转的一种买卖行为，因此，买卖法的一般规则应同样适用于上市公司收购。如该种股份买卖合同的达成同样要经过要约和承诺两个阶段，卖方对所出售的股份与一般买卖合同中的卖方一样也要承担瑕疵担保责任等，但上市公司
4、收购中的股份买卖是一种特殊的买卖，这主要表现为上市公司收购的标的是一种特殊的财产-股份。上市公司收购的标的既不是作为法律人格的公司，也不是公司自身所拥有的具体形态的财产，而是抽象的表示公司资本份额的股份。这是由上市公司收购的目的和股份的性质所决定的。上市公司收购直接的和根本的目的是要获取目标公司的控制权，进而通过运作被收购的公司来获取收益，这一目的只能通过收购目标公司股东持有的公司股份的方法来实现。对于这一点，可以从股份的性质来解释。第一，股份从性质上来讲是股东持有的公司资本的份额，股东对自己的股份享有所有权，基于这种所有权，股东对公司享有一系列权利，总称为股权，它包括共益权和自益权两大类。通
5、过前者，股东可以控制公司；通过后者，其可以获取收益。因此，只要取得了股份的所有权，上市公司收购的目的就可以达到。第二，上市公司的股份作为股东自己的财产，可以依法自由转让，无需经过被收购公司的同意，这就使得收购者在不经目标公司同意的情况下取得其股份成为可能。由上可见，上市公司收购的目的和股份的性质决定了上市公司收购只能是一种股份买卖。二、上市公司收购的基本原则（一）股东平等待遇原则1. 全体持有人规则。2. 按比例接纳规则。3. 全体持有人规则。（二）信息披露原则1. 大额持股披露。大额持股披露是指股东在持股达到一定比例时，有报告并披露其股份增减状况和持股意图的义务，并且在持股达法定比例时，有强
6、制收购的义务。大额持股往往是收购的前兆，大额持股披露一方面使广大投资堵对迅速积累股票的行为及其可能引起公司控股的变动情势有足够的警觉，另一方面又提醒其对所持有股票的真正价值重新加以评估，以保护投资公众在充分掌握信息的基础上时自主地作出投资判断，防止大股东以逐步收购的方式形成事实上的信息垄断和对股权的操纵。2. 收购要约和收购意图的披露。收购者收购要约的具体内容和收购意图是目标公司股东作出投资判断（保有或卖出）的主要依据，因此，为保护广大股东的合法权益，防止有关人士利用内幕信息从事股权交易，各国的上市公司收购立法都对此做出了相当严格的规定。这也是保障股东平等待遇原则得以贯彻的基本前提。（三）保护
7、中小股东利益原则上市公司收购活动中目标公司中小股东的弱者地位应当得到重视，如果他们提不到收购立法哟有力的保护，那么法律的公正性就很难体现，因此各国的收购立法都对中小股东的利益给予了特别的关注。这主要体现在强制收购要约和强制购买剩余股票两个方面，即强制收购要约和强制购买剩余股票。三、上市公司收购的法律问题（一）信息披露制度中的缺陷我国的上市公司收购立法已初步确立了信息披露制度，证券法和信息法披露实施细则以及相应的信息披露内容和格式准则（第五号）都对“股份变动报告书”和“收购报告书（收购要约）”的披露时间、内容、程序和形式等问题作了比较明确的规定，但现行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之处。1.
8、对目标公司董事会的信息披露义务没有明确规定鉴於前文所述目标公司董事会披露其对收购所持意见及理由的重要性，笔者认为，我国公司收购立法应借鉴欧共体第 13 号公司法指令中的相关规定，明确目标公司董事会出具意见书的义务。意见书应包括下列内容：董事会对收购行为所出具的意见，并要附上理由；意见书中必须注意董事会是否与收购者就此次公开收购或行使目标公司表决权事项达成任何合意或谅解等情况；持有目标公司股份的董事是否应此次收购而计划售出或不售出其股份。2. 对一致行动问题也没有明确的规定我国股票条例第 47 条曾规定任何法人“直接或间接”持有上市公司发行在外的普通股达到 5时，应当负有持股披露的法定义务。虽然
9、该条对“间接”一词该如何理解没有明确说明，但至少涉及到了一致行动问题，而新颁行的证券法对此却没有任何涉及，这不能不说是立法上的缺失。因此，我国收购立法应当在充分借鉴英国日本和香港等相关立法的基础上，对“一致行动人”给予科学的界定。本文建议将其界定为：收购公司的母公司、子公司、联营公司、并列入子公司、收购公司的董事（包括董事的近亲属、与之有信托关系的公司及该亲属或公司所控制的公司）、收购者的合伙人、近亲属、与之有信托关系的公司或该亲属或公司控制的公司以及其他与收购人有一致行动契约关系的人。3. 没有明确规定上市公司重组计划的披露不论是何种收购，从控股到控制公司必然要经历一个过程。一个大股东在实现
10、这样一种“质的飞跃”时应当向证券监管部门以及公众报告或公告控制公司后的重组计划，以便有关部门和人士监督，以便对未来做出准确的判断。证券法第 82 条中仅作出“收购目的”披露的要求，是不够的。（二）上市公司协议收购中存在的问题1. 收购行为不规范收购行为不规范，有些尚无规范可循，有些虽有规范，却不够明确具体，如有关协议收购中如何履行披露义务，境外投资者直接购买早市公司的法人股，间接进入我国 A 股市场如何规范等。自 1995 年以来，我国证券市场上相继发生了几起成功的外资协议购上市公司非流通国家股和法人股的事件。如日本五十铃等公司协议受让北京北旅公司非流通法人股，四川广汉市国资局将其所持的广华化
11、纤部分国家股协议转让给美国凌龙公司。为此，国家主管部门作出规定：在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准对外转让上市公司的国家股和法人股。2. 资产评估不规范，转让价格不合理资产评估不规范，转让价格不合理，造成国有资产价值的低估和流失，在实际操作中，股权转让通常处于非公开状态，以低于市场价格较大的幅度成交是屡见不鲜的，因为国有股的转让价格是一对一的协商谈判确定，转让价格高低往往取决于双方的议价能力，而非股权的内涵价值。而收购公司一般是在资金、技术上占有优势，他们往往会抓住上市公司的弱点而极力压价，导致转让价格不合理。 3. 信息披露义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和
12、透明度。我国业已发生的场外协议收购中，由于大多数是一次性完成的，几乎无一例外地都获得了 5%和 2%的公告义务豁免；在持股比例达 30%或以上的案例中，也都获得了强制收购要约义务的豁免。4. 协议收购中关联交易现象严重，却缺乏监管措施1994 年恒通公司以协议方式受让棱光公司 35%股份后取得了控股地位，随后棱光公司出资 116 亿元收购了恒通公司属下的一个全资子公司，这种连环控股行为，属典型的关联交易。而这种关联交易中，由于控股公司拥有对子公司的绝对控股权，极易在交易中以损害中以损害或牺牲子公司中中小股东的利益来谋取本公司的利益。因为按资本多数表决原则，中小股东根本无力左右局面。5. 政府职
13、能不明，对公司购并中政府监管功能的规定尚不健全我国的许多上市公司是由国有企业作为主要发起人设立的，原国有企业或国有资产管理部门理所当然成为上市公司的第一大股东，且占绝对控股地位，这种股权结构使企业间的重组不仅不能避免政府的行政干预，而且政府可以股东身份充任决策人，上市公司的董事长根据公司法的规定，由股东大会按资本多数来表决，因此董事长也就成了政府的代言人。这就使得资产重组的出发点不是社会效益和全局利益，而是从本位主义和地方或行业保护主义出发，人为因素影响较大，市场机制作用的发挥受到较大限制。四、上市公司收购法律的几点建议（一）要建立一套完善的信息公开机智，将信息公开贯穿于管理层收购的整个过程在
14、收购开始前，要公开目标公司股东、管理层及其近亲属的名称、地址及其持股状况。对收购决定、目的、收购股数、价格、金额作出公告。在收购价格宣布之前，执行人不得交易公司的股票，也不得建议其他人交易该公司的股票。在收购过程中要一直保持信息的公开。当收购完成后，管理层要对目标公司的营运计划、人事安排进行报告。在监管上，首先，应立法明确禁止性关联交易的行为及信息拒不披露的惩罚措施。如美国法律规定证券交易中涉及到虚假陈述行为，则可能被认定为犯罪；或沉默在某些情况下可以构成欺诈。其次，积极引进对公司事务作出独立、客观判断的独立董事。由于独立董事具有一定的超脱性，因此由他来审理和监督重大的关联交易，要比监事会更有
15、优势。为保证独立董事有效的发挥其经营监督作用，公司应对独立董事提供必要的经营信息，同时还应加强公司监事会对公司日常事物的监督，完善公司法人治理结构，实行独立董事与监事会的双重监督。这样既可帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，又可以拓宽信息获取渠道。（二）收购价格上，要在信息公开的前提下，通过产权交易市场，进行合法、公正的评估。目标公司应聘请专业的会计师、资产评估师，根据公平、公正原则进行资产评估，并由董事会和职工持股会共同讨论出价。目前资产评估的方法有市场法、收益法和成本法。成本法即是以资产的现时重置成本扣减其各项损耗价值来确定，并适当考虑管理层人员对公司的贡献而给予适当优惠。这样既客观反映资
16、产的价值，防止资产的流失，又避免价格偏误导致对职工的不公。在股权分红上，为避免管理层过大分配红利，以偿还收购时的借款，导致目标公司现金流量减少问题的产生，可借鉴英美法系国家的做法，限制管理层收益的数额。如参照职工持股会的份额，每年只能分的股比的 15%-25%，以防止过度分红现象。在股权套利上，可规定当员工获得独立股权须工作满 5 年后，或工作 3 年后获得应有份额的 20%，以后逐年增加 20%，7 年后获得全部股份，以防止管理层的短期行为。（三）上市公司收购中应坚持效率与公平1. 在处理二者之间的矛盾时，应坚持“效率优先，兼顾公平”的原则公平和效率是既相适应又相矛盾的社会价值。一方面，以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，增加社会财富总量，在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平，就可能导致收入悬殊、
