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1、 第 1 页共 23 页论离婚损害赔偿（定稿）摘要：面对离婚率年年飙升的态势，作为弱势群体的女方往往得不到该有的赔偿，身边朋友、同事因离婚而一无所有的太多，有文化、体力、技术还能找到维持自己生活的工作，而对于大龄又没体力单身母亲来说，离婚后生活是非常艰难的。分析离婚损害赔偿制度、对不完善条文提出自己的观点、寻找法条外的惯例判例并分析出现的原因，挖掘更多可能的救济方式。关键词：离婚损害 ； 赔偿 ； 离婚救济一、离婚损害赔偿概况（一）概念离婚损害赔偿：是指夫妻一方有过错致使婚姻家庭关系破裂，离婚时对无过错的一方所受的损害，有过错的一方应承担的民事赔偿责任的一种措施。（二）中国婚姻现状新婚姻法让中
2、国女人更自强自立。中国女人占了大半边天，因为千百年来她们总算有了养活自己的机会，不再依赖男人，更加吃苦耐劳，而不是以往的被男人抛弃就变得一无所有的状况，但能养活自己和小孩的单身母亲并不多，再强悍的女人在中几千年的封建思想和体格面前仍然是弱者，加上工作的不平等、性别歧视、特别对于家庭主妇离婚后的生活将是极其艰难的，而婚前财产的确定更是加深了离婚后的生活艰难程度，面对侵害她们不 第 2 页共 23 页懂得维权也不知道该怎么维权，无过错方可以优先享有小孩的抚养权却因为无财力而放弃，这对于一个母亲来说几乎是失去了所有，这就急切需要国家的法制维护无过错方的合法权益。面对经济的发展、观念的改变，家庭婚姻的
3、矛盾越来越尖锐，国家于 2001 年 4 月 28 日第九届全国人大常委会第 21 次会议对 1980 年婚姻法进行了修正：新增了一些重要的制度和措施，其中离婚损害赔偿制度便是其一，这是婚姻法上的一大进步。（三） 离婚损害赔偿产生的原因1.社会转型1.（1） 传统婚姻传统的婚姻形式是经济协作社和生育共同体 ，加上好人不离婚，离婚没好人的观念和大杂院式的大众监视，外在纽带对婚姻的稳定起着宏大作用。 ”陈一筠说， “那时结婚是终身的大事，一辈子就一次。历来没想过结了再说，不行到时再跳槽、换届、优化组合1 ”。小时候最常听到生于 50 年代母亲说：“不是为了娃儿我早去死了” 。老一辈的婚姻结合大部分
4、并不是感情的结合，更多的像是物质的交换，因贫困造成的众多矛盾而让母亲经常遭受家暴，而此现象几乎全村家家都有，当时教育、经济的落后使婚姻仅仅是相互维持生存和传宗接代而已，何来权益，靠体力劳动生存的年代，离婚便是绝望。1.（2） 现代婚姻现代婚姻更多的是靠情感、心理、文化等内在纽带凝聚夫妻。当中国社会历经 30 多年的开展革新进入转型期时，婚姻作为家庭的根底，家庭作为社会的细胞，会怎样“与时俱进”地“改弦易辙”？ 现在男人有小 第 3 页共 23 页金库，女人有私房钱，谁也不再离不开谁。普通家庭只要一个子女，血缘维系婚姻的纽带也脆弱了。”如今商品经济的价值观念渗入婚姻家庭，旧的不去新的不来，不再追
5、求天长日久。一个人有了婚外情，只需不去贪污、行贿，就没有人追查，成隐私问题了。” “随着社会转型、社会环境变化对婚姻家庭发起的挑战，新离婚时代来临。”中国社科院研究员、中国婚姻家庭研究会专家委员会副主任陈一筠说，新中国成立 60 年来，我国婚姻从前 30 年的超稳定型阶段，进入后 30 年尤其是近年来的动荡时期1。重庆市婚姻家庭收养登记管理中心提供的今年上半年结婚离婚登记情况显示：2014 年 1-6 月，59557 对夫妻办理了离婚证，其中 836 对夫妻在“离婚原因”一栏，直接填写了“第三者介入”。数据显示，今年上半年，重庆市有 175670 对情侣变成了合法夫妻，同时也有 59557 对
6、夫妻离婚，离婚结婚比为 33.9%，即 100 对情侣变夫妻的同时，就有 34 对夫妻变陌路人(尾注)12.社会和法律发展的必然趋势1.（1） 社会经济的发展、环境的改善陈一筠表示，离婚率的提高，反映了社会发展与时代进步给个人生活带来更多的选择机会与自由空间的同时，也带来了人际矛盾与情感风险1。“在人均寿命不断延长的时代，一夫一妻制还适合富裕起来的人们，追求多样化的生活和享受吗？”当时，以美国为首的西方国家发出质疑。于是，西方掀起一场所谓“性自由”、“家庭革命”的社会文化浪潮，那就是同居文化、不结婚文化、不生育文化、离婚文化。他们的初衷就是希望现代人，可以有更好、更方便、更自由、更快乐的生活方
7、式。1. 2014 年 8 月 27 日重庆晨报 第 4 页共 23 页富裕考验人。“经济的发展，实实在在考验着人的素质的提高。当人没有建立起自律能力的时候，他律却松弛了。”陈一筠举例说，深圳一公司老总的夫人找她咨询，后悔不该把自己的丈夫从四川绵阳的山沟里拉到深圳来当老总。“他发了财，心就不在家里了。我现在多么希望把他再拉回那个穷山沟里，你挑水来我浇园。”许多女性都希望丈夫发大财，可是你要掂量一下他的素质。 环境考验人。陈一筠说，包括地域流动和职业流动在内的社会流动增加，工作紧张，出差频繁，夫妻相处时间缩减，再加上社会交往的扩大，文娱场所的开放，异性结识和沟通的机会增多了，婚外情成为婚姻的最大
8、“杀手”1。 1.（2）教育的发展、思想文化的提高“女性的参政议政还有一段很长的路要走，追求爱情、婚姻自由、男女平等、婚姻内共同做决定的权利，成为了女性登上历史舞台最早的诉求2。” 如今，几乎在所有行业中，都能看到女性自信勇敢活跃的身影。现代社会的政治经济文化快速发展，为现代女性的综合发展提供了极其有利的条件，现代女性的社会地位也逐步提升。由于男女不平等的传统社会文化和社会体制女性被剥夺了受教育权，又被指责缺少智慧？感情用事和软弱无能，由此形成了消极、被动、柔弱、自卑的传统性别观念，而以此相对应的是留守家庭，生儿育女和相夫教子的传统性别角色模式，在几千年的父权统治下广大女性过的是一种被奴役、被
9、工具化和丧失自我的生活，她们没有参与社会生活的权利，没有受教育的权利，她们不过是生育的工具和男人的玩偶，更没有地位可言。而在物资文明精神文明发达的现代社会，女性的社会地位逐渐 第 5 页共 23 页提高，社会整体也在为实现男女性别的正真平等做积极努力。现代科学理论为女性改变性别角色模式提供了强大的思想武器。越来越多的社会学研究者批评传统的性别歧视动摇了传统理论的牢固地位。而现代管理学理论研究也肯定女性的领导能力，女性领导在做决策之前更能给员工发表意见的机会，而且女性一般有更强的交际合作和动员能力，如果有效的进行性别平等教育，将会大大有利于女性形成更积极的观念提高女性的社会地位。在现代高等教育实
10、践中社会教育让所有女性都了解并获得自己的权利、发展机会与尊严认识自我、认识社会，积极适应社会转型参与社会建设。在现实生活中越来越多的女性渴望接受高等教育不断积累科学文化知识及实用技术，不断的丰富充实自己，来提高自己的社会适应能力，提高自己的社会地位，用知识武装自己的女性更加开放的享受自由、真实生活，在社会各个领域里尽情收获那些曾经只属于男性的精彩和荣耀。现代经济的快速发展创造了越来越多的就业机会为女性自我实现提供了有效的平台。而且现代科学技术的发明大量节省了劳动力使男女在体力上的差别显的并不重要，这在客观上给女性的发展带来了机遇。（四）离婚损害赔偿的功能1. 填补损害的功能离婚损害赔偿的基本目
11、的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的2.精神抚慰的功能 第 6 页共 23 页精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。3. 制裁和警示的功能离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁
12、，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。二、 离婚损害赔偿构成要件及法律规定需赔偿的情形（一）离婚损害赔偿构成要件1.主观要件即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚损害赔偿中也应
13、适用过错责任原则，即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻关系破裂事实的认定，而非构成侵权的是离婚的原因。婚姻法第 46 条规定的四种行为的性质和特征来看，也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念，不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为 第 7 页共 23 页违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。根据婚姻法第 46 条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从国外立法看，离婚损害赔偿的权利主体，有些国家限定在
14、无过错方，如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国民法典第 280-1 条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿金3。”事实上，在婚姻关系存续期间，配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言，现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少，很多离婚是配偶双方的混合过错造成的，有时可能是双方的过错互为因果，只是程度上有所差异。如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的双方当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质的最主要的过错，对于其他过错则少考虑。但在司法实践中需要注意的是，必须对立
